汉盛法评｜“专家意见”在国际商事仲裁中的适用及发展

2023-08-09 李旻

不同于对案件事实的陈述，由于意见的发表往往会夹杂个人的喜好和偏见，因此无论是在国际商事仲裁还是在司法诉讼中，仲裁庭及法院一般都会拒绝事实证人在庭审中对其个人意见发表任何看法，而专家证人因其作证内容通常会涉及法官或仲裁员比较陌生的专业知识和领域，故其就自然而然被法律所赋予了除仲裁员和法官之外唯一能够在庭审中发表个人意见的权利主体。但专家意见的发表也并非毫无章法可循，其仍需要符合相关适用条件方可被法庭或仲裁庭予以采纳。此外，专家证人发表的意见一般都较为严谨，而民事案件的证据优势则相对并无如此过高要求，因此法院和仲裁庭在判案时应确保其独立性，无论对于事实的认定还是法律的争议都不应完全被专家证人作出的专家意见所左右。法官或仲裁员需要在充分理解专家证人发表专业意见的基础上将其固有法律思维与之融合，并继而在判决书或仲裁裁决书中载明其所得出结论所依据的证据及理由，以应对败诉方的质疑。

一、专家证人的适用条件

1、专家证人的主观审查

仲裁庭首先需要确保当事人申请的专家证人在主观上没有误导仲裁员的恶意，即其作用是真诚协助仲裁庭解决专业领域的问题。

2、专家证人的身份审查

专家证人必须要在其所属行业内处于专业的领先地位，最好能够具有一定的社会影响力及知名度，以使仲裁庭信服。对于那些平平无奇或毫无专业特色的专家证人而言，即便当事人的申请获得了仲裁庭的批准，该专家证人也会在交叉盘问环节被对方律师所质疑，且在实务中其作出的专家意见也很难在仲裁员心中占据过重的分量。

3、专家证人的前期工作审查

由于在一些案件中必须要依赖专家证人所主导的一些前期监测活动才能得出相关意见。因此，如果专家证人并未开展该前期工作即发表了结论性的意见，则意见也必然会被对方律师所质疑，而使其证明效力大打折扣。

二、“专家意见”的种类

实践中，由于专家证人所发表的意见不能脱离案件的事实，而对于当事人之间存有争议的部分，专家证人则需要依据相关证据提出某一事实性的假设后再行发表。通常而言，专家意见可以被分为以下几个类别：

（一）专业性的技术问题

仲裁庭在审理案件过程中，倘若遇到一些例如外国法与文字、专业术语、行业惯例或交易习惯等专业性的技术问题或与自然科学相关问题时，则当事人一般都会各自申请若干名专家证人对该专业性的技术问题进行说明和解释，以协助仲裁庭更为高效的作出裁决。

（二）引用权威的学术观点

为了向仲裁庭表明自身观点和意见与学术上的权威观点一致，专家意见一般还会通过引用权威学术观点的形式来对其发表的意见进行论证。由于实践中这些提出权威观点的学者不可能全部参加庭审活动，因此该学术研究成果也经常会被对方律师质疑为传闻证据而在交叉盘问中被重点攻击。为此，英国CPR《民事诉讼规则》之Section 1（1）还特意作出了“在民事诉讼中不得排除传闻证据”的规定，以确保专家证人的意见能够被仲裁庭或法院所采纳。

（三）对自身经验的论述

专家意见有时还会涉及对自身经验以及过往经历的事实陈述，以帮助仲裁庭更好的理解证据的证明内容，亦或者用来反驳对方专家的意见。实践中，不乏会有一些律师会对专家证人提供的该类事实提出反对意见，认为该专家证人提供的内容已经完全脱离了专业知识范畴，因此应当将其视为事实证人而非专家证人予以看待。对于该问题，The “Torenia”(1983) 2 Lloyd’s Rep 210海事先例似乎给出了答案，Hobhouse大法官在审理后认为，专家证人基于其自身经验提供的证词仍应当被归类为专家意见，即虽然专家证人在此期间提供的内容属于事实范畴，但该类事实并不是与案件有关的主要事实，而是与专家意见相关的次要事实，是为了帮助仲裁庭或法院更好的理解证据而发表的意见。此外，从客观上来看，也没有必要对专家证人在庭上所讲的每一句话是否构成事实或意见进行判断，因为这会使专家证人的身份变得模糊不清，不利于专家证人制度的推进。

三、“专家意见”的历史发展

（一）专家顾问1.0

当代专家证人的发展并不是一蹴而就的，从传统意义上来看，专家证人最早起源于专家顾问assessors的概念，即为保证履职的独立性，由法院主动聘请专家顾问来解决其在案件审理过程中的一些专业性问题。之所以称之为专家顾问是因为当时并不认为其属于证人的范畴，因此也不需要经过宣誓sworn的环节，更无须出具专家意见报告，当然也不会接受双方律师的盘问。需要注意的是，有时专家顾问还需要在事实存在争议时，基于现有证据提出一定的假设，据此向法院或仲裁庭提供个人意见。因此，法官或仲裁员在裁判时均会尽可能避免其判决被专家顾问的意见所左右，就决定是否对此进行委任也会极为谨慎。

（二）专家顾问2.0

随着专家顾问制度的施行，人们开始质疑该种模式的可行性。由于专家顾问并不属于证人的范畴，因此双方当事人就无从对其发表的意见进行解释和反驳，这无疑会在一定程度上造成法院裁判的偏颇。因此，英国1996年《仲裁法》之section37就将专家顾问制度进行了修改，即考虑到增加专家顾问透明度的需要，允许当事人双方就专家顾问提出的观点发表意见并对其进行盘问。

（三）专家证人1.0

当代由当事人负责委任专家证人的制度雏形起源于Folkes v. Chadd先例，该案当事人就港口淤塞进行疏通是否存在安全隐患产生了争议，因而原告自行委任了专家进行说明，但被告却提出了质疑，其认为陪审团只能根据案件事实作出裁判而非基于意见，但Mansfield勋爵最终认为，专业问题只能由专家在事实基础上进行判断，因此肯定了原告委任专家的做法，这也就开启了当事人双方在诉讼中委任专家证人对专业问题发表意见的时代。与此同时，大陆法系国家也同样存在着类似专家证人的规定。例如，法国1667年法令就是大陆法系第一个在民事案件中承认专家意见作为证明手段的法令。只是相比而言，大陆法系国家的法官在裁判时会更加重视专家意见，这也是两大法系之间的显著差异。

（四）专家证人2.0

共同委托专家证人理念来源于合同中的“专家决定条款”expert determination clause，即由双方共同委任专业机构或公司决定双方的合同争议。

英国CPR《民事诉讼规则》出台后，其也非常鼓励双方当事人通过共同委任专家证人single joint expert或对专家证人候选名单达成一致后由法院指定的形式来寻求专业帮助。因为在实践中，双方当事人挑选证人的现象越发明显，其产生了当事人习惯性的提交对其有利的意见而隐藏对其不利观点的情形，这并不是法院所希望看到的结果。通过共同委任专家证人的形式可以使法院加强对专家证人的控制力，进而来减少其对某一方当事人产生偏袒的可能性。此外，由于专家证人会收取当事人相关的咨询费用，因此从人性角度出发也很难不去质疑该专家证人所应当具备的中立性和公正性，而通过双方共同委任的形式可以解决上述缺陷，并尽可能避免专家顾问制这种由法官主导的情形，最大程度上赋予当事人针对专家意见进行盘问和补充说明的机会。需要注意的是，虽然在国际商事仲裁中不乏有将专业知识录像提前给到仲裁庭以便于其在开庭前进行观看，或者在开庭处理证据前放映的情形。但考虑到潜在仲裁成本的影响，双方当事人共同委任专家证人的情形仍屈指可数，倘若仲裁庭在裁决案件时认为有需要委任专家顾问以协助其进行裁判的，则其必须事先征得双方当事人的同意才能够继续进行。

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