汉盛法评｜知识产权刑民交叉保护系列研究之六：驰名商标刑事保护问题研究

2023-08-09 曾涛

内容提要：目前针对驰名商标的抢注仿冒等侵权行为频发，原因之一是我国对驰名商标刑事保护水平与普通非驰名商标相比，并无明显不同，保护力度不足。这不仅与国际普遍的保护标准不符，也导致我国在加入CPTPP等国际经济组织时遇到障碍。在驰名商标的保护问题上，应当正视时代变化与现实需求，重新考量相关法律制度，进一步完善商标权刑事保护制度，适时适度提升驰名商标刑事保护水平。

关键词：商标权驰名商标刑事保护

前言：跨境贸易和电子商务平台崛起，越来越多的海外驰名商标进入了中国公众的视野。对于蕴含着巨大价值的驰名商标，数字时代背景下各类新型侵权行为频发，我国驰名商标法律保护制度不够完善是针对驰名商标的相关侵权日益猖獗的原因之一。商标权人付出大量维权成本和艰辛努力，却难以使侵权方得到有效惩戒，面临着侵权频发的窘境，需要考虑进一步完善驰名商标的刑事保护制度。

一、我国驰名商标刑事保护水平不足的客观现状

我国的“驰名商标”概念，源自《巴黎公约》之“well-known mark”[1]，其具备知名度（为公众所熟知）与影响力（为公众认同）两个基本特征。其相关制度设计深受国际公约影响，因当时国内实际情况选择了较低水平的民事保护力度。1982年《商标法》颁布实施时商标刑事保护延续了1979年《刑法》的保护标准，之后随着商标法的不断修订完善，商标刑事保护开始不断完善。

在司法实践中，我国司法机关曾给予驰名商标一定的特殊保护。据2001年最高人民检察院和公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，对于假冒他人驰名商标的行为均可以假冒注册商标犯罪追诉，不受数额影响。此规定在2010年《刑事案件立案追诉标准的规定（二）》发布时宣布废止，此后无任何关于驰名商标的特殊规定[2]。目前驰名商标的刑事保护水平相比较于普通非驰名商标并未获得特别保护。

当前，互联网快速传播性特点突出，各类侵权行为更具便利性，规模和危害远大于传统线下模式。随着跨境电商高速发展，国际社会日益成为统一大市场，商标权问题要求国际合作及统一、可协调的规则[3]。我国民族品牌于国际竞争中面临着保护不足的问题。刑法对于驰名商标保护的缺位，使其巨额品牌利益被不正当地攫取和侵占的风险明显上升。

近年来，假冒商品在世界贸易中的比例越来越高，持续增长，已超过20%，难以规制。据检察机关数据，侵犯商标权犯罪案件量在2014年已达到侵犯知识产权犯罪案件量的90%。

以浦东新区为例，其受理侵犯知识产权犯罪案件保持持续快速增长，于2018、2019、2020年度分别达到75件、171件、377件。其中，销售假冒注册商标的商品罪占比76.25%，假冒注册商标罪占比15%，因此，侵犯商标权类案件仍然居首[4]，其中犯罪对象大多是驰名商标的商标权利。

二、我国驰名商标刑事保护司法实践存在的问题

霍姆斯认为“历史研究之一页当抵逻辑分析之一卷”[5]。我国商标刑事保护立法史经历了“法典模式”到“特别刑法模式”再到“法典模式”的过程[6]。立法形式经历了集中到分散再到集中的过程。

（一）现行司法实践对驰名商标刑事保护未给予特别保护

1979年我国《刑法》以刑法典形式对相关商标犯罪进行了初步规定。1982年《商标法》中，则以附属刑法形式，扩大了假冒他人注册商标的行为方式类型的规定。1993年我国对《商标法》进行第一次修改，于此初步奠定了三个传统商标犯罪的基础。1993年2月22日，又以《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，形成了我国商标权刑法保护的单行刑法。1997年我国《刑法》以基本法形式吸收了1993年《补充规定》商标权刑事法保护的罪名设置，即假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，并更为合理界定三个商标犯罪的“罪量”标准。2020年刑法修正案虽然对知识产权犯罪加重了惩罚力度，但对于驰名商标入罪标准并未做出调整。

商标侵权的正义标准是权利侵犯标准，商标犯罪属值得刑法处罚之侵权行为[7]。在立法滞后的情况下，我国一直通过司法解释在实践中适度扩张刑法保护，对相关内容进行适时调整。最高人民法院、最高人民检察院在2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（即2004年《解释》）中，曾就“情节严重”、“情节特别严重”、“数额较大”、“数额巨大”等专门予以明确，并扩大解释“相同的商标”为“完全相同或较之视觉基本无差异且足以误导公众的商标”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（即2011年《意见》）中，就“同一种商品”的比较判定对象及“与其注册商标相同的商标”的判定方法等进行了明确。

近期，相关司法解释的重点为刑事认定标准之“相同商标”。据《刑法》第213条，认定假冒注册商标罪的两个重要条件是“同一种商品”和“相同商标”，假冒指“双相同侵权”，仿冒指“非双相同侵权”。

“相同商标”，分为“完全相同商标”和“基本相同商标”，是指在文字、图形、色彩或其组合等方面与他人注册商标在视觉上无差别或差别细微的商标[8]。“完全相同商标”，其特征为在名称、文字、图形、颜色等要素上均相同[9]。在实务中，为应对大量侵权人试图以商标略加变动以求脱罪之现实，将“相同商标”理解为“基本相同商标”而非“完全相同商标”。

对于“相同商标”，2011年《意见》明确指出，假冒注册商标罪涉及的“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”的商标属于“基本相同商标”。在2020年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》中，对“基本相同”之表述由“视觉上基本无差别”转为“基本无差别”，即，关于“基本相同”商标的表述，转为“基本无差别、足以对公众产生误导”之商标[10]。

若是法院将“基本无差别”不当认定为“基本有差别”，会使得本应被认定为“基本无差别”的假冒注册商标犯罪行为被不当认定为无罪。例如，“可口可乐”商标案中，出现过把注册商标“CACOCOLA”改为“CACOCALA”的字母微调等情形[11]。历史上，这种拘于过于狭小的保护范围的机械认定，无疑大大降低了刑法对驰名商标侵权犯罪行为的震慑。

（二）现行司法实践对驰名商标的刑事保护标准不明

刑事意义上的“基本无差别”认定应综合“整体观察法”[12]与“显著部分观察法”[13]，而不能采用民事商标侵权案件中使用的“隔离观察法”[14]。

具体而言，对于文字商标和颜色商标、图形商标、组合商标的认定标准，各有不同。

1.“显著部分观察法”，主要适用于文字商标和颜色商标，即，文字内容和颜色是其显著性特征。

例如，在英文字母是最显著特征的情况下，增加其他部分，应认定为“基本无差别”。在蔡委委、蔡某某销售假冒注册商标的商品罪刑事案中，涉案运动袜只在“ALL”和“STAR”之间增加了一个并无实际区分意义的小横点，法院认定，其与已注册“ALLSTAR”商标“在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导”[15]。

例如，在英文字母是最显著特征的情况下，更改其他部分，应当认定为“基本无差别”。在跨越生物科技(滁州)有限公司、童某某假冒注册商标罪刑事案中，“MAXAM”为上海家化公司注册商标，跨越公司使用了“美克西”及“MAXAM”两个标识，其中“美克西”系跨越公司自有注册商标，但在涉案发乳瓶身标贴中文“美克西”下方突出“MAXAM”字样，且瓶底与瓶盖皆有“MAXAM”字样；法院认定，其与上海家化公司的发乳“基本无差别，足以对公众产生误导”[16]。

例如，在文字商标为最显著特征的前提下，减少其他部分，应当认定为“基本无差别”。在吴骏、朱志强、朱堂寅等非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪刑事案中，注册商标中汉字“浪莎”是商标的主体部分，“LANGSHA”是商标的次要部分，且该商标为驰名商标，为大众所熟知；法院认定，“LANGSHA”拼音部分的有无，不影响该商标的显著特征，被告等使用汉字“浪莎”与该注册商标主体部分完全相同，因此“基本无差别，足以对公众产生误导”[17]。

2.“整体观察方法”，主要适用于图形商标，即要求从图形整体视觉效果上进行把握。

例如，在凤凰牌自行车商标图案中[18]，对于将凤凰尾巴上的羽毛由12根改为11根或者13根的数量微调之行为，应将重点聚焦于假冒商标与注册商标所呈现的图形在整体上是否高度相似。

例如，在张某生、谢某裕、方某明、谢某文、谢某镇、谢某涛、谢育某、谢勇某、庄某鹏销售假冒注册商标的商品罪刑事案中，香港某饼干公司的“聪明小熊”注册商标为封闭式环状麦穗，而被告销售商品上使用的标识亦为封闭式环状麦穗，差异之处仅在于麦穗内还印有“JennyBakerycookies”英文字样，经比对两者的封闭式环状麦穗的形状、图案完全相同；法院据以认定，可认定二者“基本无差别”[19]。

3.对于组合商标，应综合“显著部分观察法”与“整体观察方法”进行判断。

组合商标，即，由“文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合”六要素中，任何两种或两种以上的要素组合而成。

例如，在刘红兵、郝东波销售假冒注册商标的商品罪刑事案中，“午兰山”酒在仅取得文字商标的情况下,使用与“牛栏山”酒图文组合注册商标近似的标识,“视觉效果基本无差别,足以对公众产生误导”；法院据以认为，其与牛栏山酒的注册商标相同[20]。

例如，在陈其军、曾小平假冒注册商标罪刑事案中，被告人委托他人在涉案酒的容器、外包装盒、包装箱等除标示其拥有商标注册证的“庆恭郎”、“郎恭庆”商标外，均在显著位置突出标示了“郎”字标识，且该“郎”字标识作为涉案酒的显著特征，与四川古蔺县久盛投资有限公司“郎”注册商标之“郎”字“在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导”；法院据以认为，被告人虽已获得相关产品的外观设计专利，但其使用侵犯了他人在先合法取得的注册商标专用权[21]。

例如，在李某某销售假冒注册商标的商品罪刑事案中，被告人在制造、销售葡萄酒时使用的商标中文为“轩尼诗”，而英文为“Hennessypt”,比“Hennessy”多了“pt”两个字母，其包装也使用了轩尼诗品牌常用的酒瓶形状与战斧图案，足以对公众产生误导，应当认定为侵犯注册商标专用权[22]。

4.对于“基本无差别、足以对公众产生误导”的认定，据2004年《解释》，当出现认定“基本无差别”遇到模糊性与主观性而产生争议时，可重点定位“足以对公众产生误导”。有学者认为，因公众认知能力有差异，应以普通消费者合理认知为参考基准[23]。

例如，在刘绍华销售假冒注册商标的商品罪刑事案中，法院认为，扣押的“安步”运动鞋上的图案及字母拼写，虽与“安踏”注册商标在视觉略有差别，但整体而言，仍足以对公众产生误导，可认定为与其注册商标相同的商标[24]。

例如，在赵洪新假冒注册商标罪刑事案中，法院认为，涉案“注册商标”系包含“查干湖”字样及图案两部分的“组合商标”，其核心在于“查干湖”，“查干湖”字样是该商标的主体部分；对于字体、文字大小、横竖排列、间距等进行一定调整，但仍能体现注册商标显著特征，足以对公众产生误导，故不影响商标侵权行为的认定[25]。

例如，在徐定辉、顾友弟等假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪刑事案中，将涉案剃须刀的“PHLOIPS”标识与“PHILIPS”商标进行比对，整体造型、字母排列基本无差别，仅存在个别字母差异，法院认定，结合“PHILIPS”商标的知名度，其足以对相关公众产生误导[26]。

例如，在朱黎旺、安徽展华食品有限公司假冒注册商标罪刑事案中，被告代加工“大个核桃”商标并有 “六个核桃食品有限公司监制”字样的核桃乳产品；法院认为，“大个核桃”商标与驰名商标“六个核桃”注册商标“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”[27]。

三、提高我国驰名商标刑事保护水平具有现实必要性

（一）国际公约及经贸合作对于驰名商标刑事保护提出新要求

从国际公约的发展趋势来看，一个显著的特点是越来越注重运用刑法予以保护[28]。《TRIPS协定》通过第61条规定对成员国对商标侵权的刑事标准提出了要求；肯定了《巴黎公约》对驰名商标保护相关原则，将保护范围扩展到服务商标；对驰名商标进行跨类保护；以刑事救济手段应对驰名商标侵权。在区域公约方面，欧盟议会和欧盟理事曾于2005年发布《关于用刑罚方法保护知识产权的指令草案》以提升区域内知识产权刑法保护水平[29]。近年来，“全面与进步跨太平洋伙伴关系协定”(CPTPP)逐渐成为了最具影响力的国际贸易协议谈判。CPTPP强化了对驰名商标的保护。CPTPP第18.22条强调对驰名商标的保护不以其已经在成员国或相关区域范围内注册为条件。CPTPP关于刑事程序和处罚措施的规定是知识产权章节最为严格之处，通过降低入罪门槛显著提高知识产权的国际保护标准[30]。CPTPP对于提高商标权刑事保护也提出了更为具体的要求，例如第18.77条第5款要求成员国对于该条前几款所规定的违法行为，在国内法中保证对其协助或教唆行为追究刑事责任。我国于2021年9月提交了加入 CPTPP 的书面申请，需要为相关法律进行相应修改做好准备。

（二）域外主要国家对于驰名商标刑事保护高于我国标准

就驰名商标的刑事保护而言，域外主要国家都采用了较高的保护水平。美国在其1984年《商标假冒条例》中所规定的假冒商标罪虽只一个罪名，却已覆盖了我国侵犯商标犯罪的全部内容[31]。在英国1994年的商标法中，其对商品商标、系列商标、服务商标等几种商标的侵权规定了较重的刑事责任。日本于《日本商标法》同等对待注册商品商标和注册服务商标，并对几乎所有的侵犯商标权的行为皆予以刑事惩罚；并以《不正当竞争防止法》突出对驰名（著名）商标的刑法保护。德国于《德国商标法》第4条第3款涉及了对驰名商标进行保护，并将诸如可口可乐、奔驰、宝马等国内外驰名商标纳入刑事保护范围[32]。

据德国商标法第3章“保护的内容，权利侵害”，诸如文字、图案、字母、数字、三维造型等，均可作为商标权保护的对象。德国将刑事保护扩张到商标及商品外部标志等与商标有关的权利。关于商标犯罪的规定是基于1990年“加强知识产权保护和打击盗版的法令”而来，主要体现在第143条（可刑罚的标志侵害）、143a条（可刑罚的共同体商标侵害）、144条（可刑罚的产地来源标志的使用）。第143条规定了可制裁的标识侵权等；第143a条主要涉及对团体商标的侵权，主要涉及（欧洲）共同体；第144条主要涉及原产地理标志相关规定。

商标法第143条处为空白罪状。刑事上要求，主观上危害行为须有故意，非法的、以营利为目的之使用；客观上民刑一致，在不同情形下具体侵权行为之认定应参照民事法律。商标法第14条第三款第1到5项进行了具体规定，当被保护的商标适用于（假冒）商品、商品的样式或包装时，都被视为对商标的假冒侵权。

对于驰名商标，主要通过第14条第2款第3项为知名商标提供了扩大保护[33]。不仅禁止使用于相似商品，而且禁止使用于不相似商品，但以导致参与交易的相关人群在被使用的标志与该知名商标之间产生了想象上的关联为限。此外，还以存在不当使用商标使其受到贬低、淡化、榨取等不正当行为为要件。例如，香水生产商供应的香水散发的香味如同某品牌香水，包装让人联想到该品牌香水并向购买者指明两者之间的等同性，其行为构成对该品牌香水商标的区别力的榨取[34]。

对于驰名商标，现列举适用德国商标法的一个犯罪案例：某主要业务为食品的A公司，被某大型渠道客户B认为其产品缺乏显著商标，A即摹仿了市场著名某汽车商标，使得相关公众误认A产品与该汽车公司C有关。A在主观上是故意，侵犯了知名车企C的商标权，其犯罪行为符合商标法第143条、第14条第三款第2项的规定，可受刑法规制。

对于网络中常见的销售伪造驰名商标产品侵权，德国也采取了较高的保护水平。在网上销售伪造的名牌商品如劳力士时，该行为即符合了商标法第14条第2款第1项的侵权构成要件[35]。并且，若平台方未尽到注意义务，权利人可追究平台运营商相关责任[36]。

对比而言，我国与德国等在驰名商标的刑事保护水平方面差距较大，但目前在逐渐提升力度。2021年《刑法修正案 (十一)》发布，回应了前期学界关切，正式将注册服务商标纳入刑法保护范围。同时，对于注册商标相关犯罪，其刑事处罚最高刑从7年增加到了10年。

（三）适度提高驰名商标刑事保护水平的思考与建议

当下，相较于极低的违法仿冒成本，各类驰名商标侵权者，产生了巨量违法收益预期。在理性人假设下，此类侵权犯罪只会愈加猖獗。在知识产权由适度保护走向强保护的过程中，研究提高驰名商标刑事保护水平的可行方案具有现实意义。结合我国现行刑事法律法规的相关规定，可以从以下方面提高驰名商标保护水平。

1.推进集中型和分散型相结合的结合型立法模式

我国刑法长期采用刑法典立法模式，具备结构完整，内容全面，稳定性强的优点。但新型知识产权犯罪变化快速，势必要求进行不断修改。可以考虑推进集中型和分散型相结合的结合型立法模式转化[37]。一方面，于刑法典利用空白罪状等形式，以原则性规定维护法典的权威与稳定。一方面，可在商标法等专门法律体系中适时、灵活地应对新变化进行改变，适应知识产权制度开放性与不完整性的特点。

2.增设侵犯商标权犯罪行为方式

驰名商标的刑事保护也受到了学界的关注，我国学界持续呼吁加强商标刑事保护力度，尤其在主张扩大商标侵权刑事打击范围方面，几乎成为主流[38]。针对第213条规定的假冒注册商标罪方面的完善，我国刑法应将商标法关于商标造成混淆的四种情况，都列为假冒商标罪的行为方式，以此，改变假冒注册商标罪的规定过窄的局限[39]。

当然，一些学者从刑法的谦抑性、效益性出发，认为假冒注册商标罪的行为维持刑法规定的“双相同”，不必扩大到另外三种混淆行为[40]。这种观点不符合当前实际情况。从行为性质看，四种行为侵犯他人注册商标专用权，其社会危害性相似。从行为危害看，随着时代发展，新技术背景下侵权方式和侵权手段更为丰富。从犯罪成本看，相对于抢劫罪、盗窃罪等直接财产犯罪而言，侵权人既无须冒人身风险，也无须较高的个体条件，针对驰名商标犯罪之成本极低。

从法经济学的角度出发，只有将另外三种假冒商标的行为犯罪化，才能加大商标侵权行为的法律成本，方能遏制愈演愈烈的驰名商标仿冒犯罪浪潮。

目前故意仿冒变造驰名商标的行为可以通过司法解释的完善纳入刑事保护范围，进一步拓宽和明确驰名商标刑事保护的标准，适度提升驰名商标的刑事保护水平，待司法实践成熟后再进行立法修改完善是可以考量的路径。

3.完善“数额+情节”复合定罪标准

我国认为，侵犯商标权犯罪是“结果犯”或者“情节犯”，而非“行为犯”。我国的商标权犯罪的三个罪名均为“结果犯”，并且均以“情节严重”或“数额较大”作为犯罪成立的必备要件，属典型“情节犯”。“情节”是指“能在客观方面，表明法益侵害程度之法律事实”，“情节”是犯罪构成要件之一，对“情节”的确认直接影响了商标刑事规制的范围。

过去，在我国的理论和司法实践中，都出现过以数额大小作为定罪量刑时唯一依据之“唯数额论”。这种做法体现了历史局限性。例如，我国基于对知识产权的“适度保护”理念，在相关司法解释中，就商标权犯罪的数额认定上对“非法经营数额”设定的“实际销售价格—实际销售平均价格—市场中间价格”采取了递进式价格计算方法。这样，往往会导致，出现犯罪既遂与犯罪未遂所对应的罪责刑倒挂的情况。当下，有必要根据时代现实情况，对商标权采取“强保护”原则。例如，可对相应的价格认定标准进行适度扩张，以侵权对象正品价格或者市场中间价格取代实际销售价格，确立新的关键标准。

未来，应当逐渐降低数额在罪量标准中的权重，推进确立其他相关定罪情节，完善 “数额+情节”复合定罪标准。

“情节”的内涵，非常丰富。因而远非“数额”这种单一要素所能表征。“数额并不能精准地表征行为的社会危害性，例如将假冒作为主要生产、经营活动的情形，即使数额不大，也应被严厉打击[41]。”例如，在未来司法解释中，可以将侵权商品数量、涉案店铺规模与数量、侵权行为持续时间、侵权链条长度和广度等诸要素，逐步明确为“其他情节严重的情形”，以进一步全面评价该类犯罪行为的社会危害性，满足实际需求[42]。

尤其要增强对驰名商标的保护。过往司法解释中曾对“情节严重”、“情节特别严重”等进行过专门明确。可将“驰名商标”要素进一步确认为“情节严重”、“情节特别严重”的法定情形，从而实现对驰名商标的有力保护。

4.提高驰名商标侵权犯罪的量刑幅度

要强调罪刑均衡，在量刑方面对驰名商标体现特殊保护，从而震慑频发的犯罪行为。

从量刑角度，有学者提出以“加重法定刑”的模式，通过加重侵犯驰名商标犯罪的法定刑来体现对驰名商标的刑事特别救济。相比刑法典第140条规定的生产、销售伪劣产品罪，就加重犯而言，生产、销售伪劣产品罪的三档法定刑显然要重于假冒注册商标罪。此处，显然可适度增加刑法对假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪所规定的法定刑，尤其是，可以加重侵犯驰名商标犯罪的法定刑。

从实践角度，可遵循驰名商标特殊保护的思想，在已有的法定刑基础上进行完善。例如，可将对“驰名商标”的犯罪定位成“从重情节”规定在各罪状项下。可对驰名商标确定较高起刑数额，其依据可参照司法解释中“情节严重”、“情节特别严重”。

5.扩大驰名商标侵权自诉案件的范围

当前，知产刑法越来越重视多重法益的保护，扩大社会力量在刑事政策过程中的参与度逐渐成为趋势。扩张自诉案件范围，充分调动和发挥权利人积极性，既有利于提高打击知识产权犯罪的合力，也有利于提高知识产权犯罪防控的效率，节约司法成本。从程序角度而言，刑事自诉制度，是公民等社会力量参与的途径之一。对于权利人及时主张权利并获取经济补偿而言，自诉方式也是一个较好的方法。

强化驰名商标刑事保护，既是全球趋势，也是我国提升包括知识产权刑法保护在内的知识产权整体保护水平的国家战略导向，这为刑法强化保护提供了客观的、强大的推动力，从根本上推动了刑法强化保护的总体趋向。我国应立足于驰名商标保护的现状，借鉴国外经验，结合国内实际，完善驰名商标的刑法保护，提升驰名商标刑事保护水平。

参考文献：

[1]“驰名商标”在各国体现为不同术语：英国商标法称 “mark with a reputation”即“具有声誉的商标”；美国判例法称“famous mark”即“著名商标”；日本商标法译为“周知商标”，我国台湾地区则先后采用“世所共知标章”和“著名标章”之不同称谓。

[2]究其原因，这与当时特定历史时期驰名商标认定的乱象及异化情况有关。而这一情况当前已经发生了根本性变化。通过2013年《商标法》第十四条的“事后性的个案认定”方式，已经使驰名商标制度回归到商标侵权争议解决的主要功能上。

[3]参见王德全：《Internet 与电子商务的有关法律问题》，载郑成思主编：《知识产权文丛》，中国政法大学出版社1999年版，第1卷。

[4]参见逄政付红梅：《涉知识产权犯罪办案现状及对策分析》，《中国检察官》，2021年第6期。

[5]New York Trust Co .v. Eisner，256 U.S. 345，349 (1921).

[6]高铭暄赵秉志：《海峡两岸商标犯罪比较研究》，载《侵犯知识产权犯罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2008年版，第249页。

[7]冯文杰：《我国商标专用权取得制度的反思与重构》，载《上海政法学院学报》2018年第4 期。

[8]张耕、黄国赛：《民刑交叉视角下商标刑事保护边界研究》，《知识产权》2020年第12期，第47页。

[9]魏东著：《侵犯知识产权罪立案追诉标准与司法认定实务》，中国人民公安大学出版社2010年版，第4页。

[10]“基本无差别”的表述由2020年《刑事解释（三）》提出。此前一直是“视觉上基本无差别”。据最高人民法院介绍，鉴于商标法规定了声音商标，因此第四项兜底条款删除了“在视觉上”这个限定条件。对“基本无差别”的把握应当追溯相关法规表达的立法原意。

[11]王然：《新刑法关于知识产权犯罪的优缺点》，载《知识产权》1998年第4期。

[12]无须逐个比对各个要素，侧重整体视觉效果能否导致“基本无差别,足以对公众产生误导”。

[13]通过把握最显著特征，可以明确商标实质，不会因对非核心要素的某些符号或图形进行增减、变形导致所谓“有差别”而规避刑事制裁。

[14]皮勇主编：《侵犯知识产权罪案疑难问题研究》，武汉大学出版社2011年版，第341-342页。

[15]见广东省广州市天河区人民法院(2019)粤0106刑初506号刑事判决书。

[16]见上海市第三中级人民法院(2018)沪03刑初29号刑事判决书。

[17]见浙江省金华市中级人民法院(2020)浙07刑终596号刑事判决书。

[18]参见储国樑、叶青主编：《知识产权犯罪立案量刑问题研究》，上海社会科学院出版社2014年版，第202页。

[19]见广东省深圳市中级人民法院(2018)粤03刑终1347号刑事裁定书。

[20]见湖南省岳阳市中级人民法院（2020）湘06刑终228号刑事裁定书。

[21]见四川省泸州市中级人民法院(2020)川05知刑终1号刑事裁定书。

[22]参见卢建平：《假冒注册商标罪中“相同商标”的认定标准探讨》，赵秉志主编:《国际化背景下知识产权的刑事法保护》，中国人民公安大学出版社2011年版，第368-374页。

[23]张耕、黄国赛：《民刑交叉视角下商标刑事保护边界研究》，《知识产权》2020年第12期，第48页。

[24]广东省广州市海珠区人民法院(2019)粤0105刑初75号刑事判决书。

[25]见吉林省松原市中级人民法院(2018)吉07刑申14号驳回申诉通知书。

[26]见江苏省泰州市中级人民法院(2021)苏12刑初14号刑事判决书。

[27]见安徽省安庆市中级人民法院(2018)皖08刑终111号二审刑事裁定书。

[28]参见赵秉志刘科：《国际知识产权刑法保护的发展趋势》，《政治与法律》，2008年第7期。

[29]王志广著：《中国知识产权刑事保护研究（理论卷）》中国人民公安大学出版社2007年版，第159页。

[30]参见管育鹰：《CPTPP知识产权条款及我国法律制度的应对》，《法学杂志》，2022年第2期。

[31]参见赵秉志刘科：《国际知识产权刑法保护的发展趋势》，《政治与法律》，2008年第7期。

[32]邹莹莹：《论我国侵犯知识产权罪的立法完善——以德国知识产权刑事保护为视角》，华中科技大学硕士学位论文，2015年。

[33] “为与享有商标保护的商品或服务不相类似的商品或服务，使用与商标相同或近似的标志，如果商标是国内知名商标，该标志的使用将无合理理由而以不正当的方式充分利用或损害该知名商标的区别力或声誉”。

[34]EuGH,Rs.C-487/07,Slg,2009,I-5185-Loréal/ Bellure.

[35]BGHZ158,236-Internet VersteigerungI;BGH NJW 2007,2636-Internet VersteigerungII;BGH NJW-RR 2008,1136-Internet VersteigerungIII

[36]德国允许根据“妨碍人责任”的基本原则向平台运营商主张不作为请求权：因为其行为而使侵权行为得以发生，并违反了注意与控制义务的，应承担不作为责任。

[37]田宏杰：《论我国知识产权的刑事法律保护》，《中国法学》2003年第3期，第147页。

[38]参见赵秉志、田宏杰著：《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第135页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2011年版，第440页；王作富、赵永红：《“入世”后我国商标犯罪的立法完善》，载《现代法学》2001年第2 期，第102页；李永升、冯文杰：《实质解释视域下的假冒注册商标罪研究》，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2015年第6期，第39页；杨晓培：《利益均衡：商标权刑法保护的一种进化》，载《法学杂志》2017年第9期，第115页。

[39]（1）在同一种商品上使用与注册商标相同的商标；（2）在同一种商品使用与注册商标近似的商标；（3）在类似商品上使用与注册商标相同的商标；（4）在类似商品上使用与注册商标近似的商标。

[40]罗正红《商标权刑事保护的正当性及适度性探析》，载《知识产权》2008年第1期。

[41]张耕、黄国赛:《民刑交叉视角下商标刑事保护边界研究》，载《知识产权》2020年第12期，第51页。

[42]参见唐震:《侵犯商标权刑事犯罪罪量认定思路之把握》，《法律适用》2013年第3期，第98页。

[43]张延新：《我国驰名商标法律救济中的若干问题评析》，载《上海知识产权论坛》（第3辑），上海大学出版社2006年版，第379页。

[44]高铭暄张杰：《国际法视角下商标犯罪刑法适用若干疑难问题探析》，载《政治与法律》，2008年第7期。

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