这段时间，各地均采取了非常严格的防控措施，两高也相继出台文件，要求严打防控期间的种种破坏防疫工作的违法行为。我们也看到很多媒体在一些短视频平台或者微博这样的社交媒体上，发布一些破坏社会秩序、以及不服执法人员管控的视频，最终这些人都受到了法律的制裁。但这里有些行为却值得商榷，比如一些村里或者城镇社区，设置检查点检查民众有没有戴口罩，若不戴口罩，劝说无效直接拘留。还有其他类似行政拘留，针对的基本都是不服执法人员管控的行为。这些行政处罚适用的法律为《治安管理处罚法》五十条第一款第一项内容，条文内容为：“有下列行为之一的，处警告或者200元以下罚款；情节严重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款：（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的”。乍一看，ZF在防疫期间发布一些决定、命令，对不执行这些决定命令的人予以拘留好像没什么问题。笔者针对此问题简单检索了一下，湖北省高级人民法院、人民检察院、公安厅以及司法厅于2020年2月15日联合发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒肺炎疫情防控违法犯罪的实施意见》，其中第7条内容：“公安机关要根据具体案情，结合立法目的，准确理解适用相关法律条款。如对拒不执行县级以上人民政府新型冠状病毒肺炎疫情防控指挥部发布的通告（令），可以依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条第一款第（一）项，以“拒不执行紧急状态下的决定、命令”定性处罚，确保疫情防控措施有效执行”。针对相关问题，中央电视台2020年2月10晚《焦点访谈》节目对相关专家进行了采访。该节目3分24秒处，记者采访全国人大常委会法工委行政室主任，这里引用主任原话“对于不履行法律规定义务的单位和个人，要依法承担法律责任，比如说单位或者个人违法不服从所在地政府及有关部门发布的决定、命令，或者不配合其依法采取的措施，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚” 。我们回到文章开头提到的一些处罚行为，现在很多地方都发布了相关决定，命令，要求居民出门必须戴口罩。这样一看，这些拘留的处罚没有任何问题。但我们仔细阅读法律条文，就会发现问题。《治安管理处罚法》五十条：“有下列行为之一的，处警告或者200元以下罚款；情节严重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款：（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的”，拒不执行人民政依法发布的决定、命令可以处罚，但这些决定、命令有一个重大前提：在紧急状态情况下发布。而袁杰主任接受采访的原话，却将这个重大前提省略。那么何为“紧急状态”呢？既然是法律条文，必然是法律语言，与你百度的或者词典查找的紧急状态不同。需要从《XF》源头寻找答案。2004年《XF修正案》二十六条：XF第六十七条全国人民代表大会常务委员会职权第二十项“(二十)决定全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严”修改为“(二十)决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态”。第二十九条：XF第八十九条国务院职权第十六项“(十六)决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区的戒严”修改为“(十六)依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态”。2004年以前，全国人大常委会有权决定全国或者省、自治区、直辖市戒严。国务院有权决定省、自治区、直辖市范围内部分地区戒严。2004年将“戒严”修改为“紧急状态”。那么《治安管理处罚法》五十条第一款第一项中的“紧急状态”是否为《XF》意义上的紧急状态呢？笔者登录北大法宝，查阅2005年制定《治安管理处罚法》的条文释义。该条款释义内容原文如下：“这一项内容是本法新增的应当受到处罚的违反治安管理行为。2004年3月第十届全国人民代表大会第二次会议通过了新的《XF修正案》，对我国《XF》进行了修改。根据这一《XF修正案》的规定，全国人民代表大会常务委员会决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态；中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，宣布进入紧急状态；国务院依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态。如何在紧急状态期间始终坚持依法办事的原则，是衡量一个社会法治化水平的标志。过去我们只是对在发生危及国家的统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱，不采取措施不足以维护社会秩序、保护人民的生命和财产安全时，规定可以采取戒严措施，而对在自然灾害等紧急情况引起的紧急状态下国家机关如何行使职权，缺少明确的XF根据，在实践中一旦发生，就很难依法迅速、有效地采取应急措施来加以应对。为此，在总结了2003年发生的抗击非典的经验教训，并借鉴了国际上的做法，为了应对严重的自然灾害、突发公共卫生事件、人为重大事故等紧急状态，在2004年3月我国《XF》对相应的法律条款作了修改，将“戒严”修改为“紧急状态”，也就是说紧急状态包括戒严又不限于戒严，适用范围更宽。为保障在紧急状态下的社会治安秩序，保障公共安全，保护公民的生命和财产安全，这次在制定本法时，对拒不执行人民ZF在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的行为，增加了予以治安管理处罚的规定”。从上述条文内容，以及《治安管理处罚法》引入该条款的时间（2005年，正好在XF修订后一年），可以看出该条款中的“紧急状态”完全承继了2004年XF修正案中的“紧急状态”。因此，有权决定省、自治区、直辖市范围内的部分地区进入“紧急状态”的是国务院。笔者没有查询就可以很肯定的说，除湖北之外，对不戴口罩或者其他不服当地ZF的决定、命令这些行为予以处罚的这些案件所在地，均没有进入紧急状态。如果没有了这个前提，那么还能适用《治安管理处罚法》五十条第一款第一项吗？也许有人会问：《治安管理处罚法》条文释义，不是已经阐明了，XF将“戒严”修改为“紧急状态”，实质上是扩大了戒严范围，将突发公共卫生事件囊括在内，那很多地方ZF已经启动一级重大响应了，并且宣布了决定、命令，依此对不服管控者行政拘留有何不可？我们来看《突发事件应对法》是如何规定的。该法第四十二条规定：“国家建立健全突发事件预警制度。可以预警的自然灾害、事故灾难和公共卫生事件的预警级别，按照突发事件发生的紧急程度、发展势态和可能造成的危害程度分为一级、二级、三级和四级，分别用红色、橙色、黄色和蓝色标示，一级为最高级别。预警级别的划分标准由国务院或者国务院确定的部门制定”。第六十九条规定：“发生特别重大突发事件，对人民生命财产安全、国家安全、公共安全、环境安全或者社会秩序构成重大威胁，采取本法和其他有关法律、法规、规章规定的应急处置措施不能消除或者有效控制、减轻其严重社会危害，需要进入紧急状态的，由全国人民代表大会常务委员会或者国务院依照XF和其他有关法律规定的权限和程序决定”。目前各地ZF都是依据《传染病防治法》及《突发事件应对法》启动的一级响应，而上述法律条文已经规定的非常清晰了：各地依据《突发事件应对法》采取的一级响应措施，不同于“紧急状态”，如果需要上升到紧急状态，只有人大常委会和国务院有此职权。所以，在国务院并没有决定对一些地方ZF（省级以下）决定进入紧急状态的前提下，不宜适用《治安管理处罚法》五十条第一款第一项。可能有人说现在特殊情况，特事特办，但笔者认为不宜突破法律规定。笔者为什么不主张随意适用《治安管理处罚法》五十条第一款第一项，让我们把视角从《XF》缩小到《行政处罚法》。《行政处罚法》第九条规定：“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”。人身自由是XF规定的公民权利，所以在各部法律制定之初，对人身自由限制的法律就严格把控。限制人身自由的行政处罚只能由狭义的“法律”设定，即只能由全国人民代表大会通过的法律设定。《治安管理处罚法》当然是此意义的“法律”，但如果随意适用《治安管理处罚法》五十条第一款第一项就会造成这样的后果：去掉了“紧急状态”这个前提，县级ZF即可发布行政决定、命令，而决定和命令的内容无法控制和监督。县级公安部门可以在本行政区内依据《治安管理处罚法》五十条第一款第一项去执法，不服本县级ZF发布的决定和命令就可以拘留，那么实质上就相当于一个县级ZF的决定和命令的内容就能决定一个人会不会被拘留，就能决定对一个人处以了限制人身自由的行政处罚，那么《行政处罚法》第九条岂不是形同虚设？实质上，什么样的行为可以处于限制人身自由的行政处罚，县里就能决定了，不需要经法律去设定了。视角再缩小到具体案例，比如对不戴口罩者拘留的。早上笔者看了一篇文章，将地方是如何将中央的防控措施执行偏的，其中就举了戴口罩的例子。钟院士表示在感染区外戴口罩不是必须的，世卫组织发布的指导意见说对于普通大众在社区内不需要戴口罩，广东省疾控中心明确发文：普通市民在室外通风处（公园、小区、街道）与其他人保持2米以上的距离；通风良好的办公室；独处或家庭成员都健康（居家、开车）都不需要佩戴口罩。但我们看各地现在对不戴口罩都采取的措施却非常严格。在农村，很多村子不让串门，而农村的街道根本没有任何人员聚集，这种情况下不戴口罩就拘留的话不太合适。还有的人戴口罩期间因想透透气在身边无人的情况下把口罩摘了，执法人员马上上去劝说，反复劝说无效将其拘留。这些案例一律适用《治安管理处罚法》五十条第一款第一项予以拘留，是否合适？如此不断扩大地方ZF权力是否存在风险？在防控的攻坚阶段，笔者本不想写相关的文章，也想跟普通老百姓一样，对执法部门打击那些素质恶劣之人的行为拍手称快，也恨不得将那些不服隔离管控没事儿出去溜达、在公共场所不戴口罩、电梯里唾沫抹到按键上、随意冲撞防疫检查点这些人全部抓起来，这样才能大快人心。但笔者毕竟是一名法律从业者，是一名律师，有时候看问题必须理性，不能受到舆论的裹挟。哈佛大学法学院教授，美国著名辩护律师德肖维茨曾说过，有时候遇到一件离奇的、法律规定比较模糊的谋杀案，他可能会感到“兴奋”，这样从人道主义角度看是对死者不敬，但他就是出于一个职业的条件反射，会对之前未见的法律问题无比兴奋。所以，有时候出于一个律师的职业素养，职业道德，必须更加理性客观的分析问题，可能有时候还会有点冷血。写此文还有一方面原因，在与同行、同学、师兄弟之间探讨前文一些拘留的案例时，有不少法律界人士认为拘留的对，而且还嫌执法部门采取的措施不够严厉。如果普通民众是这样的心里我一点不奇怪，但是法学科班出身的人也是这样的想法真是相当让人震惊。我们知道各地采取的极端措施已经引起了中央的重视，依法治国委员会会议强调越是防控吃紧的时候越要依法。而官方媒体日前也刊文指出了地方偏离法治轨道的一些防控措施是法治意识不强的表现。笔者为何反复强调要依法行政，要控权呢？其实对公权力加以控制是全世界文明国家的共识，我国当然也不例外。有时候笔者一说控权就会引起公职人员的反感，可是各国历史都已经证明，公权力不受控制的后果是非常严重的。“ZF机器”虽然是由无数公职人员组成的，但他是独立的存在，有独立的大脑有独立行为的机器，跟公职人员个人道德水准已经没有关联了，跟每个公职人员的个人意志也没有关联了。这种机器犹如《复仇者联盟2》中钢铁侠无意创造的人工智能“奥创”一般，钢铁侠不怕“贾维斯”，是因为有手段能控制它。但奥创是完全不受控制的，它内在的驱动力就是权力欲望的膨胀，外在的表现就是不断扩张自己的力量，不断毁灭阻止他的一切。想想如果你我个人具有了不受控制，或者控制措施较小的权力，会有何后果？起码我会：后宫佳丽三千人（先不谈道德约束）。一个ZF机器不受控制同样如此。我们也必须审视一下，为什么行政措施从上到下经常产生很大的偏离呢？从一个极端走向另一个极端？这不就是很多地方没有在法治的轨道上吗，才出现了出轨的情况。只有在法治的轨道上行使，才能有国家治理、社会管理的稳定。国家层面，有XF这个轨道，地方层面，有《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等等法律法规作为轨道。我们总是讲“稳定”，笔者认为这个“稳”更应该是法治的稳。当然笔者也不是理想主义者，没有任何国家任何ZF可以把行政管理完全纳入法律框架，仿佛数学公式一般，自由裁量永远消除不掉，偏差管理就永远消除不掉。但最低的要求，不能随意突破现有法制啊。律师的职业病就是预先看到各种风险，然后把它排除掉。自此次事件发生以来，看到各地屡屡发生的极端行为，深深的忧虑，夜不能寐，话憋在心里不吐不快。如果ZF机器以公共利益为借口就偏离了法治轨道，如果一些地方拿着“防控”这把尚方宝剑就可以随意斩杀个体权益，这个风险是相当大的。虽然我们国家制度有很大优越性，重视公共利益，但公共利益毕竟是每个个体利益组成的，如果每个个体利益随时处于危险之中，那这个整体利益的风险就太大了，谁也不想再次发生那个年代的事情。各地要牢记中央指示，唯有在法治的轨道上稳定前行，社会治理才能更上一层楼，国家才能更加文明强大。祝愿我们的国家更加强大。
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