汉盛法评丨中国企业出海投资ODI申请实务指南

2024-07-25 李旻

ODI（Outbound Direct Investment，境外直接投资）是指中国企业在境外设立、收购非金融企业或者进行其他投资活动以取得境外非金融企业所有权、控制权、经营管理权或其他权益的必要审批事项。通过ODI的申请，中国企业可以直接向境外进行投资，进而获得国际市场的资源、技术和市场份额，提升自身的国际竞争力。

一、相关法律、法规

近年来，中国政府出台了一系列政策，以促进和规范企业的境外投资活动。以下是一些关键政策，例如，2014年由国家发改委颁布的《境外投资管理办法》明确了境外投资项目的备案和核准流程；2017年《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》提出了限制和禁止类的境外投资领域，如房地产、酒店、娱乐业等，同时鼓励高新技术、能源资源等领域的投资；2018年商务部颁布的《企业境外投资管理办法》规定了企业境外投资的申报和管理要求；2023年，我国政府还加强了对境外投资资金来源的审查，并强调合规性，防止资本外逃和不良投资。

二、申请ODI企业的要求

中国企业申请ODI时，对企业的利润和成立年限等均有一定的要求，以确保企业具备足够的经济实力和运营经验来进行境外投资。

（一）企业利润要求

1、盈利能力

申请企业需要有实际经营并具备持续的盈利能力，监管部门通常会要求企业在申请ODI前的最近三年内持续盈利，以证明该企业具有良好的经营状况和资金流动性。

2、财务健康状况

申请企业需要提供完整的财务报表，包括资产负债表、利润表和现金流量表，证明其财务状况良好，具备足够的资本来支持境外投资项目。

3、资金来源合法

申请企业需要提供资金来源证明，确保投资资金合法合规。资金可以来自企业自有资金、银行贷款或其他合法渠道，但需明确其合法性和来源的真实性。

（二）成立年限要求

1、最低成立年限

一般情况下，申请企业需要具备一定的成立年限，以显示其在市场中的稳定性和运营经验，通常情况下申请企业至少需要成立一年。但为提升申请通过率，我们建议企业需要成立三年以上为佳。

2、经营经验

对于特定行业或特定规模的企业，可能要求其具备一定的行业经验和经营记录，以确保其在境外投资中能够有效管理和运营。

（三）其他要求

1、行业和项目合规性

申请企业需要确保投资项目符合中国和目标国家的法律法规。对于涉及敏感行业或敏感国家的投资项目，可能会有更严格的审批要求。

2、管理能力和团队经验

企业需要具备良好的管理能力和国际化运营经验，特别是对境外市场的了解和风险管理能力。企业管理团队的国际经验和专业背景也是审批的重要考虑因素。

3、企业信用记录

良好的企业信用记录是申请ODI的关键，企业需要确保没有重大违法违规记录和不良信用记录。

（四）ODI目的性要求

1、境外新设公司

如果企业想要在境外新设一家公司，则该境外公司必须由境内公司作为股东，以全资或部分控股的形式进行投资。

2、境外收购公司

如果企业想要在境外收购一家公司，则该境外公司必须由境内公司作为收购方股东，并聘请专业律师出具尽职调查报告来证明其合法性。

三、ODI的申请

（一）准备阶段

1、项目可行性研究

项目可行性研究是ODI申请的关键，其需要对拟投资项目进行详细的可行性研究，包括市场分析、财务分析、风险评估等，来提升公司对外投资的真实性和可行性。

2、法律尽职调查

申请企业不仅需要对项目可行性进行研究，同时还需要深入了解投资目的国的法律环境、税收政策、外汇管理等，对基于投资而产生的风险和不良影响制定应对措施。

（二）申请材料

1、企业基本情况：包括企业营业执照、税务登记证等。

2、项目情况：包括项目备案表、可行性研究报告、投资环境分析报告、法律尽职调查报告、境内主体投资决议、投资协议、股权结构图、目标公司基本情况及公司章程、真实性承诺、项目背景说明等。

3、资金来源证明：包括大于投资数额的银行资产证明、贷款合同、资金使用证明等。

4、财务报表和资金来源证明：提供上年度资产负债率低于70%且净资产回报收益率大于5%的审计报告、最近三年的财务报表和资金来源证明文件等。

5、备案或核准申请表：根据项目性质，向所在地的省级发改委和商务委进行备案，或向国家发改委和商务部申请核准。

6、外汇登记和资金汇出：获得备案通知书或核准文件后，以办理外汇登记和资金汇出手续。

（三）审批和备案

ODI的审批单位一般为商务委和发改委，商务委具体审批企业境外投资的事项，在审核通过后会颁发《企业境外投资证书》，而发改委则具体监管企业境外投资行业的流向，并在审核通过后颁发《境外投资项目备案通知书》。

提交申请材料后，商务委和发改委会对项目进行审查，审查内容包括项目的真实性、合规性和可行性。对于一般性的境外投资项目，企业需向所在地的省级发改委和商务委进行备案，审批时间一般为20个工作日。对于涉及敏感国家、敏感行业或投资额大于10亿人民币的境外投资项目，需向国家发改委和商务部申请核准，审批时间一般为40个工作日。审查通过后，相关部门会出具备案通知书或核准文件。需要注意的是，实践中，商务委一般会在发改委颁发《境外投资项目备案通知书》后才会对《企业境外投资证书》进行审批，且相关企业需要在收到《企业境外投资证书》后的两年内对外开展投资。此外，如果境内企业投资的金额超过500万美金，则其还需要提前得到外管局的批准，并取得《境外直接投资外汇登记证》。

（四）外汇登记和资金汇出

当企业顺利获得备案通知书或核准文件后，其还需要到外汇管理部门办理外汇登记，一旦完成外汇登记，企业即可直接通过银行办理资金汇出，用以成立境外公司或对目标公司进行收购。

四、申请实务中的常见问题

（一）项目可行性研究不充分

许多企业往往基于一定的急迫性，对目标市场的研究不够深入，导致项目可行性研究不充分进而在申请ODI时受到阻碍。

（二）资金来源不明确

实践中，政府对境外投资资金来源的审查非常严格，申请企业需确保资金来源合法合规，并提供充分的证明材料予以佐证。

（三）法律尽职调查不足

企业在进行境外投资前，需充分了解目标国家的法律环境，避免因法律风险导致投资失败。

（四）备案或核准流程复杂

境外投资涉及多个审批部门，申请企业需提前了解备案或核准的具体要求，将申请材料准备齐全，避免因材料不全导致审批延误。

（五）外汇管理问题

外汇管理是境外投资中的重要环节，企业需遵守国家外汇管理的相关规定，确保资金的顺利汇出。

五、ODI缺失的法律风险

（一）行政+刑事处罚

对于未取得ODI而擅自对外投资的中国企业而言，可能会基于该违法行为遭受行政处罚，具体可能会对投资主体及相关责任人作出警告和罚款，构成犯罪的还可能会被依法追究刑事责任。

（二）中止投资

行政机关可能会要求投资主体中止甚至是追回对外投资，并对其外汇出口进行管制，这会对企业的境外布局和投资行为造成极大阻碍，同时还有可能据此对境外方承担高额的违约责任。

（三）返程投资受限

如果境外投资后还需要返程投资回大陆用以上市等目的，则ODI的缺失可能会影响投资资金回到中国，进而影响企业上市的进程。

（四）无法享受补贴

如果相关投资主体符合向我国政府申请相关补贴的条件，则基于投资的中断也势必将影响公司对该补贴的申请。

中国企业进行ODI是提升国际竞争力的重要途径，但同时也面临诸多挑战。企业需充分准备，了解相关政策和流程，做好项目可行性研究和法律尽职调查，确保投资的顺利进行和成功实施。通过合理规划和有效管理，中国企业方可在国际市场上获得更多的机会和收益。

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