汉盛法评丨从五个案例来看----国际商事仲裁中预期损失的判断标准
众所周知，“盖然性平衡原则”是国际商事仲裁中常用的举证标准，其能够判断一起商事纠纷是否构成违约或侵权起到决定性作用。但是，当审理者确定一方存在违约或侵权行为后，在面对预期损失的计算方面，“盖然性平衡原则”将再无用武之地。具体而言，根据Senate Electrical v. STC (1992) 2 Lloyd’s Rep 423上诉庭先例的判决内容，关于损失的计算，实践中需要首先证明当事人违约或疏忽的行为导致了损害后果的发生，其次才是举证证明损失的具体金额，而对于已经发生的损失是比较容易举证证明的，但是一旦涉及到对当事人将来的影响和损失的举证，则会具有相当大的难度。通常情况下，审理者会根据双方当事人提供的证据来对预期损失进行推测和评估，以尽可能达到当事人之间的利益平衡。
一、Mallett v. McMonagle (1970) AC 166先例
根据Diplock勋爵在Mallett v. McMonagle (1970) AC 166先例中的陈述：“In determining what did happen in the past a court decides on the balance of probabilities…In assessing damages which depend upon its view as to what will happen in the future or would have happened in the future if something had not happened in the past, the court must make an estimate as to what are the chances that a particular thing will or would have happened and reflect those chances, whether they are more or less than even, in the amount of damages it awards.”即“在确定过去发生了什么时，法院会根据概率进行平衡进而做出决定……在评估损害赔偿时，如果过去没有发生什么，法院必须估计某件事发生的可能性，并在其裁定的损害赔偿金额中反映这些可能性，无论是大于还是小于这些损失。”因此，审理者在裁判此类案件时，会结合申请人提供的较为合理的证据对未来损失的金额进行合理的推断。
二、Davies v. Taylor(1974) AC 207先例
本案中的受害人在一起交通事故中死亡，其妻子向侵权人提出索赔请求，但经过法院审理后发现该妻子与其丈夫正在办理离婚手续，但是否最终两人能够成功离婚或达成和解而和好却不得而知。可见，本案的关键在于判断双方是否会和好如初，如果最终双方能够和好，则丈夫就需要支付给妻子大额的赡养费用，反之则不需要支付任何费用。一审法院在审理后认为，其最终和好的可能性并未达到51%，随即作出了无法计算赔偿金额的判决。妻子针对该一审判决表示不服并随即提出了上诉，贵族院的Simon勋爵在审理本案后认为，对将来的假象和猜测并不能够适用衡平法的方法来论证，本案中只要存在实质性证据来证明双方能够达成和解的可能性，则就应当对妻子的诉请予以支持，而法院也完全可以根据该可能性的高低来对补偿数额进行相应的调整，以达到原被告之间的公平。
三、Wellesley Partners LLP v. Withers LLP(2015) EWCA Civ 1146上诉庭先例
原告是一家专注投行的猎头公司，其于2008年与一名投资人就某个项目达成了合伙意向，随后原告委托了被告律所为其起草一份合伙协议。在协议签订后的12个月内，该名投资人对其投资项目进行了撤资，该行为直接造成了原告业务的萎缩进而导致了大量损失。原告随后起诉被告认为其并未按照原告指示，在合同中约定达成42个月后投资人才能进行撤资，法院对此事项也予以了确认，关键问题是律所到底需要承担多少的赔偿责任。Floyd大法官在审理后认为，被告律所确实存在职业疏忽，但在确定该项目的损失时，不能适用衡平法来论证，只要在未来存在损失的可能，就应当按照发生该事件的可能性来确定具体的损失数额。
四、Experience Hendrix LLC v. Times Newspaper Ltd(2010) EWHC 1986(Ch)先例
2006年，被告未经授权将摇滚明星Jimi Hendrix乐队1969年在伦敦召开的演唱会录音制作成CD作为某杂志出售的赠品。原告认为其正在制作DVD且这些歌曲版权应归其所有，据此认为被告存在侵权行为并要求赔偿损失。法院经过审理后认为被告的行为无疑构成了对原告版权的侵权，但由于原告出售DVD的实际收入无法计算，因此本案的关键问题在于损失的计算。最终，法院经过审理后依据案外人向原告曾发出的DVD要约对损失进行了评估。
五、IRT Oil and Gas Ltd v. Fiber Optic Systems Technology(Canada) Inc (2009) EWHC 3041(QB)先例
原告为被告公司所生产产品的独家代理，对产品的销售行为享有一定比例的收益权。由于被告的中途违约而导致合同无法继续履行，导致原告向被告提起诉讼要求其承担赔偿责任。法院经过审理后认为被告违约行为确实存在，但根据现有证据，无法对其将来的销售情况进行确切的判断。最终，法官只能根据该产品在世界其他范围的业绩情况来对原告可能获得的利润进行推断和评估，以此来明确被告所应承担的赔偿责任。
综上，之所以认为衡平原则并不适用于对案件预期损失推断的核心因素在于确保判决结果的相对公平。相对于当事人无法举证达到51%以上的可能性就全部驳回赔偿的诉请而言，根据当事人之间举证可能性的比例来确定补偿或赔偿数额将显的更为科学与合理。但不可否认的是，“盖然性平衡原则”仍在确定当事人违约及侵权行为时起到了至关重要的作用。
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