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汉盛法评|国际商事仲裁的启动和推进

2023-07-20   李旻

由于国际商事仲裁案件的启动和推进程序与我国国内商事仲裁程序截然不同,从一起国际商事仲裁的提出到最终裁决的作出,其中充斥着大量国内律师无从招架的程序和实体性要求。因此我们不仅需要熟练掌握国际上的那套仲裁规则,还需要在此基础上不断提升专业能力和素养,才能帮助当事人在残酷的国际商事仲裁的战斗中拼杀到底,进而维护自身合法权益。

一、庭前披露制度Discovery

“庭前披露制度”通常包括了“提前披露”和“法定标准披露”两类,该制度在1999年前被称之为disclosure,在1999年英国《民事诉讼法》(Civil Procedure Rules, 简称CPR)出台后被更名为discovery,而国际仲裁规则一般称之为production或product the confidents。本公众号《我国国际商事仲裁机构对法院“审前披露令”的理解及应对》一文曾重点对国际商事仲裁的庭前披露制度进行了介绍,即各国法院对当事人申请的庭前披露令都有着不同的要求和看法。例如,英国法院只要觉得有利于促进案件的公平公正,其即有权对停留在英国境内的自然人命令其提供口供书,而美国法院则崇尚公民权利自由救济,进而允许公平通过申请“审前披露令”来维护自身权益,甚至还允许“钓鱼执法”等。
需要指出的是,“提前披露”是英美法和大陆法之间最大的区别。所谓“提前披露”指的是当事人在启动仲裁前,基于提起仲裁需要而向法院申请要求第三方协助其披露相关文书证据等材料的司法救济措施。因此,当事人如果想要启动一起国际商事仲裁又发现缺乏相关证据的情况下,即使在实践中需要符合非常严格的标准,但仍可以尝试争取“提前披露”措施进而从第三人处取得相关证据。同样,各国对律师的“法定标准披露”也有着严格规定,例如英国律师需要在证据开示时披露包括对自己不利的全部证据,而法国律师倘若在该阶段披露了对其客户不利的证据,则可能会面临吊销律师执业资格的处罚。

二、仲裁通知Notice of Arbitration

在启动国际商事仲裁的初始阶段,申请人需要向被申请人和仲裁机构同时发送一份《仲裁通知》,并在该《仲裁通知》中明确载明争议的仲裁请求、各方当事人的联系方式、所援引的仲裁协议副本、与争议有关的法律文件、仲裁请求的性质和大致金额(若有,不强制要求明确)、建议仲裁员人数、是否存在第三方资助等情况。由于仲裁机构需要在收到上述《仲裁通知》之日起启动仲裁程序,因此这也就意味着当事人在此时就需要按照仲裁机构的相关规则向该仲裁机构支付案件受理费以及管理费等费用。

三、案件管理会议Case Management Conference(CMC会议)

仲裁机构在收到申请人的《仲裁通知》以及付款凭证后将及时启动仲裁程序,并会在第一时间根据案件所适用的仲裁规则,及时组建仲裁庭进而与双方当事人取得联系。一般而言,在仲裁程序开始的第一个CMC会议上,各方当事人就会对仲裁的程序Procedural steps进行确定,倘若无法达成一致的,则由仲裁庭予以确定,并对后续的仲裁流程进行排期procedural timetable,包括庭前证据准备的中间程序interlocutory proceedings,例如提交文书请求/案件陈述的顺序sequential exchange of Pleadings/Statement of Case、相互披露mutual disclosure/production of documents、相互交换证人证言和专家报告的时间和方式等。之后,仲裁庭会作出“一号程序令”First Procedural Order对上述内容进行明确。随着案件的推进,仲裁庭在庭前可能还会就庭审的细节问题再召开一次CMC会议或庭前准备会议pre-hearing conference,并对开庭的一些工作进行部署,例如就庭审中各方的时间分配time allocation、笔录的使用use of transcripts、翻译问题translation issues、证人出庭顺序order of witnesses等事项进行讨论。
基于仲裁所体现的公平原则,有的CMC会议一般还会对双方在庭上发言的时间提前进行确认。实践中,但凡只要允许申请人发表一次意见,仲裁庭一般也会允许被申请人相对应的发表一次意见。此外,由于大量律师会存在协助证人出具证人证言的习惯,而协助的过程可能会导致证人在脑海中重建re-construction了事实而非对原有事实进行回忆re-collection,进而导致证人证言也逐渐变成了律师事先所拟定或想要表达的意思。因此,就律师协助下制作证人证言的真实性和可信度近年来也被许多学者不断质疑。考虑到该情形,仲裁庭在CMC会议上还可能对证人证言的页数进行限制,当事人则必须按照该限制行事。
需要注意的是,由于英美法非常注重当事人对程序的服从性,并对不配合程序的行为零容忍,这一点在诉讼阶段尤为明显。例如原告在法院作出程序性的决定后不予配合,则法院可能会将案件作撤诉处理。同样,如果是被告不配合,则法院可能会在被告缺席的情况下径行作出判决。虽然国际商事仲裁中的仲裁庭并不像法院有着这么大的权利,但是基于大量仲裁员都深受英美法系国家立法实践的教育和熏陶,因此倘若当事人存在类似行为,则也可能会对案件带来非常不利的影响和后果,需要予以重视。

四、文书请求

在法院阶段,英美法系立案时一般都习惯由原告向被告发出一份“索赔状”,和审前披露的名称变化一样,“索赔状”在1999年前被称之为weit,而在1999年英国《民事诉讼法》(Civil Procedure Rules, 简称CPR)出台后被更名为claim form,国际商事仲裁的文书请求阶段显然也与上述规则类似。
在CMC会议后,申请人需要按照时间表的要求向被申请人和仲裁庭及时发送一份《案件陈述书》statement of claim来推进国际商事仲裁的程序。从形式上来看,该《案件陈述书》一般只需载明仲裁请求与案件相关的事实问题,而无需就法律意见发表任何意见。此外,为确保文书的清晰度,一般每一个段落只需陈述一件事实。
被申请人在接到申请人提交的《案件陈述书》后,也需要根据CMC会议提前确定的时间进行答辩。同理,其《答辩书》也仅需要针对申请人案件陈述书中所陈述的事实进行逐一评价和回应即可。如果被申请人承认相关事实,则需明确表示认可,若不认可相关事实,则需要进行有针对性的回应和补充。实践中,双方可能会展开多轮事实意见的交换工作,但如果任何一方当事人存在故意拖延时间行为的,则仲裁庭也可能会依对方当事人的抗议作出要求拖延一方承担在此期间各方发生费用的裁决。

五、证据开示

在当事人双方提交文书请求之后,接下来的工作就是结合双方存在的事实焦点,分别向仲裁庭提供证据以证明各自内容,即进入了证据开示阶段。
由于英美法的证据开示是一项基于文书请求的证据配套工作,因此为确保双方在国际商事仲裁阶段的公平性,仲裁庭一般会安排当事人双方同时交换证据。实践中,各方当事人需要在仲裁庭规定的截止日期前将其证据发送给仲裁庭,仲裁庭会在收到双方提交的证据材料后将其同时发送给双方。
需要注意的是,与争议内容相关或需要在庭审中使用的全部证据必须在该阶段全部提出,在证据开示阶段后,由于证据已经关门,除一些法定的例外情形,各方当事人均不能再无休止的提供证据,仲裁庭也只会基于双方在证据开示阶段提交的证据作为裁决的最终依据。
此外,由于在证据开示阶段双方当事人已经能够获悉对方手中的全部证据,相信专业的律师也能够据此对案件的走向和结果有所预判,为了避免当事人遭受进一步的损失,因此证据的开始阶段通常也是当事人之间达成和解的大好时机。

六、庭前准备

(一)争议清单Dispute list
在一些复杂的案件中,仲裁庭可能会在庭前要求双方当事人共同提交一份争议清单,以明确庭审焦点。对于无法限期达成一致的当事人,则会被要求各自提交一份给仲裁庭。需要注意的是,许多人认为当事人就事实部分的争议焦点必须在此阶段或文书请求阶段明确提出,不及时提出就不会被仲裁庭后续审理,这种观点其实是错误的。实践中只要不是擅自引入新证据,对于没有在文书请求中提及的争议,甚至在后续开庭陈词中提出的新争议,仲裁庭基于其查明案件事实的主要使命和职责,一般也都会予以宽松处理,但毕竟这类行为不符合正常仲裁流程,难免会使仲裁员对当事人有所误解和不满,因此还是应尽量予以避免。
(二)开庭案卷hearing bundles
实务中,制作开庭案卷是申请人的责任,其有义务在庭审前按要求制作开庭案卷后供仲裁庭、双方当事人和证人使用。通常被申请人会事先就案卷数量、编号、内容和编排等内容提出开庭案卷的制作建议。申请人会根据被申请人的要求以及自身相应的文书制作习惯来制作开庭案卷。例如开庭案卷一般都会根据时间顺序进行分类,例如以“文书请求及其相关附件”、“争议清单”、“仲裁中间措施所涉文件”、“仲裁庭作出的命令”、“证人证言”、“专家意见报告”、“其他文件”的顺序进行排序。此外,申请人在制作开庭案卷时还需要对每一个证据材料进行独立编号,便于开庭时各方能及时找到相对应的证据材料,确保庭审效率。
需要注意的是,倘若当事人对于部分证据的真实性存有疑问,则应尽早提出,且最迟不能迟于该证据加入开庭案卷前,否则仲裁庭将不再采纳该质疑。此外,对于证据真实性提出质疑的一方,还需要提供充足证据予以证明,因为伪证罪在英美法系国家来看属于重罪,一般各方当事人也不可能会有此行为,因此法律也赋予了其举证方较高的证明责任。
(三)庭审记录Hearing transcripts
英美法系庭审的庭审记录在实务中也非常重要,因为其是当事人日后上诉法院或申请撤销案件的唯一依据。甚至有人认为:“在开庭时,仲裁员没有听到相关论点并不重要,但没有记录却是致命的。”可见,国际商事仲裁的庭审记录关乎着双方当事人的命运,就连仲裁庭往往也不敢有所懈怠。因此,申请人在庭前需要聘请专业的转录员transcriber对庭审内容进行记录。一般在庭审完毕后第二天,转录员会将完整的庭审记录发送给仲裁庭和双方当事人,当发现转录员的记录存在错误时,理应及时提出,避免产生不利影响。需要注意的是,随着科技的发展,许多公司还专门为国际商事仲裁量身定制了实时转录live note服务,即当事人在陈述案件时就能即时看到相关内容,这也保证了庭审记录的效率,减轻了仲裁员和当事人的工作量,当事人需要在开庭前预定相关服务以确保庭审的流畅性。

七、开庭聆讯Hearing

国际商事仲裁的开庭相比于国内而言要重要的多,可以说有非常多的案件都是在开庭时才决出的胜负。因此,作为一道关键程序,庭审聆讯的重要性不言而喻。通常来说,国际商事仲裁的开庭可以分为以下四个阶段:
(一)开庭陈词opening submissions
双方代理律师在开庭陈词阶段需要以口头形式介绍案情概要并陈述自身立场,通过事实介绍进而引导出事实证人和专家证人。如果在案件中涉及多位证人的,则可能还会根据争议内容topical order或时间顺序进行排序chronological order,使仲裁庭能够提前熟悉这些证人所要证明的目的和内容。一般来说,各方所作开庭陈词的时间应控制在半小时至一小时左右。此外,基于诉讼成本和准确性等因素的考量,实践中也有不少案件的开庭陈词被代理律师事先提交的书面陈述所取代,这一做法近年来也越来越受到仲裁庭的追捧。
(二)盘问证人
在普通法系对抗制的庭审下,对于证人的盘问是一项不容或缺的流程,往往也是耗时最多的一项流程。实践中,所有证人在作证前均应在休息室Breakout Room中等待被传唤,即不得旁听庭审活动。此外,对每名证人的盘问分为己方律师的“主盘问”Direct Examination/examination-in-chief、对方律师的“交叉盘问”Cross-Examination以及己方律师的“再盘问”Re-Direct Examination三个轮次,且所有的盘问都应当与证人单独进行。
所谓“主盘问”是己方律师通过一些开放式的问题来引导证人逐步陈述事实经过,以还原案件的真实面貌。实践中,基于成本和证人出错率的考量,庭前提供的书面证人证言已经逐步成为了证人在“主盘问”环节中所作口头证据的替代性方案,并得到了越来越多代理律师的青睐。
“交叉盘问”的目的是对方律师通过事先设计的一系列诱导性问题来对证人进行提问,进而达到丑化和质疑证人的目的,最终使仲裁庭对证人的陈述失去信赖。
“再盘问”是己方律师基于对方律师在交叉盘问提及的可能会产生误解的内容进行再次提问,进而对在交叉盘问中对已经造成的损害进行补救的程序。需要注意的是,“再盘问”的提问应仅限于交叉盘问中所涉问题,并不可以重新来过。
(三)仲裁庭询问
经过前两个程序,部分仲裁庭可能会对其关心的案件所涉事实问题进行提问,但一般不会提问过多避免引起当事人的误解。因为对抗制下的庭审应以律师为主导,法官或仲裁员只是被动的裁判者。相反,大陆法系国家的庭审活动则是以法官或仲裁员为主导,因此倘若在国际商事仲裁中选任了一些大陆法系的仲裁员,则可能会在此阶段有针对性的进行提问,当事人需要事先予以准备。
(四)结案陈词closing submissions
“结案陈词”指的是当事人基于案情和庭审情况,互相发表的与法律和事实有关的总结性陈述。实践中,许多律师在结案陈词阶段往往会不断重复和强调自身已经发表过的观点。其实一份优秀的结案陈词,需要首先对案件的争议焦点进行归纳与总结,并针对该焦点问题把与之相对应的对己方有利而对对方不利的证据都挑选出来,从而逐一进行论述,即不要遗漏重要的事实和证据才是取胜的关键。需要注意的是,当事人双方也可以与仲裁庭约定,在确认书面庭审记录无误后,在庭后以提交书面结案陈词的形式来予以替代,以此来节省庭审时间。


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