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汉盛法评|实际施工人是否享有建设工程优先受偿权?

2023-09-07   崔建辉

实践中,建筑工程市场存在大量非法转包工程、肢解后分包工程、借用资质承包工程等乱象。市场不规范导致一个建设工程项目中施工合同关系出现多个施工主体,产生多份施工合同。在此情况下,实际干活的人拿不到工程款,拿到工程款的人并不实际干活的人。特别是劳务公司的劳务费用拖欠也是比较普遍的现象。为了解决实际干活的人的施工费用问题,尤其是劳务公司的农民工工资问题,国家在立法层面开辟通道,在特定情况下允许实际干活的人突破合同相对性,直接向发包人主张欠付的工程款。

我国《民法典》第807条规定了建设工程优先受偿权,其具体内容为:发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

既然法律允许实际干活的人突破合同相对性,直接向发包人主张欠付工程款。那么实际干活的人,即实际施工人是否也可以行使建设工程优先受偿权?

一、实际施工人的认定

首先,我们要明确的是实际施工人不同于承包人。承包人的概念在《建筑法》等法律法规之中是有明确表述的,承包人一般是指施工合同的乙方。而实际施工人”这一概念是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》一(2004版本)中出现的。多地高院出台的司法解释对实际施工人的概念均有界定,综合北京、四川、河北等地高院的定义,实际施工人是特指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体,即转包合同、违法分包合同、借用资质与他人签订建设工程合同的人;建设工程经过数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行的主体,包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。
根据上述定义,我们可以把实际施工人分为如下三类:第一类:转包合同的承包人;第二类:违法分包合同的承包人;第三类:挂靠签订的建设工程施工合同的挂靠人。如实际施工人为个人的,我们需要特别注意的一个问题是:实际施工人与其签订转包、违法分包或挂靠签订建设式施工合同的发包方之间不存在人事劳动关系或者是劳务关系。诸如建设工程承包人与其雇佣的施工班组之间是劳务合同法律关系,施工班组不属于法律意义上的实际施工人。
虽然最初最高院及各地法院在界定实际施工人时把挂靠人也纳入其中,但是后来最高院在又将挂靠人及层层转包的人排除在实际施工人之外,不认为其是实际施工人。
关于实际施工人的认定问题,最高院在(2021)最高法民申1676号案件中认为:判断实际施工人应从其是否签订转包或者其他形式的合同承接工程施工,是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入物化为相应成本,并最终承担该成本等综合因素确定。

二、实际施工人的权利

1、实际施工人向发包方主张工程款的权利
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》一第26条第二款有条件的赋予“实际施工人”在特定情况下可突破合同相对性,直接向发包人主张欠付的工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)(下称《解释二》)为更好的保护农民工的合法权益进一步加强了对“实际施工人”权利的保护。《解释二》第24条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。进一步完善“实际施工人”可跨越合同关系起诉的权利。上述两个司法解释废止后,2021年1月1日起执行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第43条继承了上述规定。
各地法院在该问题上也有不同的规定,有的法院判决分包人或转包人承揽连带责任;有的法院在查明分包人或者转包人已经付清下一家的工程款后,本身及其上家就不再承担给付责任。
2、代位权
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第44条规定,继承了之前司法解释的精神,规定实际施工人根据民法典第535条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权,对其造成损害为由,提起代位权诉讼的,人民法院应予以支持。
提到代位权的问题,笔者想要进一步阐述的是,代位权的权利范围比突破合同相对性主张工程款的权利范围要广泛。代位权可以突破工程项目本身的法律关系,权利人可以就其他已经到期的债权主张权利。

三、实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权(最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要)

关于实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权的问题,最高院之前的观点也有反复,有不同的判例。各地法院有也不同的规定,但笔者认为自最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要明确了该问题,只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”,不享有建设工程价款优先受偿权。

四、借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的,可以请求发包人参照合同约定折价补偿(最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要)

前文所述,最高院将挂靠人排队在实际施工人之外,不认为挂靠人是实际施工人。那么挂靠人如何主张工程?笔者认为有两种情况:第一种情况,发包人不知道是挂靠情形下签订的建设工程施工合同,在该情况下有可能施工合同是有效的。那么挂靠人可以以被挂靠人的名义主张工程款,也可以以被挂靠人的名义主张优先权;第二种情况是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同,在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下,发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效,建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。因此,在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下,借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
参考文献:
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》一(2004版,已经废止);
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二(已经废止);
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》一 (2021年1月1日执行)
《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》


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