2019年12月以来，国内出现新型冠状病毒肺炎疫情(以下简称“新冠肺炎疫情”)，各地政府纷纷采取延长假期、管制性封锁等措施，必然导致部分企业的经营、运转不同程度受到不利影响。如果被投资企业与投资方签署的投资协议中含有对赌条款，且本次疫情可能影响到对赌业绩目标的实现时，此时被投资企业能否以不可抗力或重大情势变更为由要求变更或解除合同？我们希望本文通过对相关法律条款及概念的解读分析，对投资方及被投资企业处理相关问题时起到一定的参考作用。

一、新冠肺炎疫情构成不可抗力事实，投融资双方可以根据个案具体情况抗辩要求免除全部或部分责任，但难以据此要求解除合同

1、新冠肺炎疫情构成不可抗力事实

新冠肺炎疫情对于投融资双方来说均为“不能预见、不可避免并不能克服”，符合不可抗力的构成要件。多个地方的贸易促进委员会也已经开始为企业出具不可抗力事实证明，全国人大法工委研究室主任臧铁伟也在2月10日的《焦点访谈》节目中就本次新冠肺炎疫情表示“属于不可抗力”，浙江高院《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见(试行》、上海高院《关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法保障的指导意见》也明确提到了本次疫情可以适用不可抗力。

2、被投资企业可以抗辩要求免除全部或部分责任

《民法总则》第180条第1款规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”《合同法》第117条第1款规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

上述关于不承担责任或免除责任的规定非常明确，问题在于通过何种方式不承担或免除责任，法律规定较为模糊。常见的思路有：单方通知对方不承担或免除责任？主动提起诉讼（或仲裁申请）请求确认不承担或免除责任（确认之诉）？请求判决裁决不承担或免除责任（形成之诉）？在对方起诉后诉讼过程中提出抗辩要求不承担责任或免除责任？以下一一简要分析：

(1)《民法总则》第180条及《合同法》第117条，均未如《合同法》第96条规定的解除权一样，授予权利人通过单方通知免除或不承担责任权利（单纯形成权）。据此，笔者认为单方通知免除或不承担责任没有明确的法律依据。

(2) 如前所述，正因为法律未明确向权利人授予单纯形成权，权利人也就不可能在此基础上提起确认之诉（请求确认不承担责任或免除责任结果）。此外，按理论通说及最高人民法院观点，确认之诉对应的为实体法上的支配权，应当限于对法律关系或特定法律事实的确认，而诉请确认不承担或免除责任属于责任承担问题而不属于对法律关系或特定法律事实的确认。笔者认为，当事人不能通过确认之诉请求确认不承担或免除责任。

(3) 形成之诉是指原告请求法院通过判决变动民事法律关系。具体到存量股权投资项目，如被投资企业因本次新冠肺炎疫情未能完成对赌业绩目标进而可能承担相应的民事责任，此时诉请不承担或免除责任仅仅是责任的承担问题而非变动民事法律关系。此外，如投资方尚未提起诉讼要求被投资企业承担未完成对赌业绩目标的民事责任，此时的法律责任尚不确定，如被投资企业此时提起形成之诉，缺乏明确具体的诉的利益。笔者认为，被投资企业难以通过形成之诉要求不承担或免除责任。

综上所述，笔者认为，以不可抗力为由要求不承担或免除责任，被投资企业难以通过单方通知、提起诉讼解决，但是可以在投资方提起诉讼后以抗辩形式要求不承担或免除责任。需要提醒注意的是，被投资企业行使抗辩权时，需提供证据证明：未能完成对赌业绩目标和本次新冠肺炎疫情之间存在因果关系、其已尽到通知义务、已采取减少损失的措施等。

此外，无论是民法总则还是合同法，均规定因不可抗力“不能履行”民事义务或合同时不承担或免除责任（全部或部分），如何理解“不能履行”，仅包括全部不能履行，还是也包括部分不能履行？我们认为，举重以明轻，既然法律规定全部不能履行时不承担或免除责任，那么在仅仅部分不能履行时，应该更加可以不承担或免除部分责任。

3、投融资双方难以以不可抗力为由要求解除合同

《合同法》第94条规定“因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同”。但是对于存量股权投资项目来说，无论该股权投资为财务投资，还是战略投资，投资的目的均是为了参与或控制某一被投资企业的经营活动并分享其经营收益，而可以预见本次疫情的结束仅仅是事件时间早晚问题，本次疫情只是暂时影响到合同的履行，完全可以通过延期履行等变通办法实现合同的目的。此外即使出现被投资企业因本次疫情倒闭的极端情形，此时也很难得出“不能实现合同目的”的结论，理由为：此时投资合同已成立并生效，且属于长期履行的合同，对于疫情发生时正处于履行过程中的合同来说，已部分履行且实现了投资的部分收益，因此就投资合同的履行方式和疫情对合同履行的影响程度而言，并不能认为合同目的完全无法实现；此外，从投资合同的性质而言，作为投资类的合同本身就存在各类可能的风险，即使被投资企业倒闭，其原因也是综合的、多方面的，无法就此认定是本次新冠肺炎疫情导致的。

为此，笔者认为，在投资合同中实则很难证明新冠肺炎疫情导致合同目的不能实现，投融资双方也很难据此以不可抗力为由要求解除合同。况且，投资合同的复杂本质也决定了其解除并不像买卖合同、租赁合同等那样方便操作。

二、当事人可请求参照适用情势变更规则变更合同但不能请求解除合同

1、当事人可请求参照适用情势变更规则变更合同

(1) 情势变更与不可抗力区别清晰

我国现有法律中无论是《民法通则》、《合同法》还是《民法总则》中均未规定情势变更，情势变更的主要依据是最高人民法院《合同法司法解释二》第26条，该条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

理论界通说认为，我国情势变更和不可抗力不同。《合同法司法解释二》更是将不可抗力明确排除在情势变更范畴外。最高人民法院在民二庭第7次法官会议纪要《情势变更的适用规则》一文也认为“情势变更与不可抗力的区别是清晰的”。故，本次新冠肺炎疫情将不会构成情势变更。

(2) 当事人不得依据情势变更规则请求解除合同

如最高人民法院《情势变更的适用规则》一文所述，“当事人请求解除合同的，则首先要考虑是否构成不可抗力。只有在不构成不可抗力的情况下，才考虑是否构成情势变更。毕竟，情势变更作为契约必守原则的例外，只有在其他制度如约定风险负担、不可抗力等制度都不能适用的情况下，才能适用”。本次新冠肺炎疫情构成不可抗力，当事人无法根据《合同法司法解释二》第26条规定的情势变更规则请求解除合同。

(3) 本次新冠肺炎疫情构成不可抗力事实的情况下，当事人可以请求参照适用情势变更规则变更合同

最高人民法院在民二庭第7次法官会议纪要《情势变更的适用规则》一文中的表述为：“不可抗力仅导致显失公平（或履约困难），但尚未达到合同目的落空或履行不能程度时……根据举重以明轻的解释规则，理论上可以参照适用情势变更规则来变更合同。”

2、当事人请求变更合同因法律变化面临一定困境

关于可变更合同问题，《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》一书认为“民法总则保留了可撤销合同，而未规定可变更合同，应当认为废止了合同法有关可变更合同的规定。”关于废止可变更合同的规定，最高人民法院《情势变更的适用规则》一文介绍“法院直接运用司法权进行变更……一旦裁量失当……反而会激化矛盾……《民法总则》的规定体现了立法者对司法变更权的一种立场，此种立场在情势变更场合亦应予以贯彻。”

但《全国法院民商事审判工作会议纪要》在“民法总则与合同法的关系及其适用”部分提出“因民法总则施行前成立的合同发生的纠纷，原则上适用合同法的有关规定处理。因民法总则施行后成立的合同发生的纠纷，如果合同法“总则”对此的规定与民法总则的规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用民法总则的规定。”该条款可以理解为，在2017年10月1日《民法总则》施行前成立的合同可以继续适用《合同法》关于可变更合同的规定，可以请求法院参照情势变更原则判决变更合同。2017年10月1日后成立的合同，当事人不得向法院请求变更合同，只能请求解除合同。

如前文所述，本次疫情构成不可抗力，当事人无法依据情势变更规则请求解除合同而只能请求变更合同；本次疫情构成不可抗力但未导致合同目的不能实现而继续履行合同显失公平时，当事人也难以解除合同，只能抗辩要求因不可抗力免除全部或部分责任。2017年10月1日后成立的合同当事人陷入这样的困境：既没有解除权又没有变更权，如此时继续履行合同显失公平，该如何救济？笔者认为，这是当前我国法律规定存在的漏洞，在制定民法典时应予以弥补。当然在目前法律环境下，此时当事人也并非没有任何救济途径，在无法与对方协商一致变更合同的情况下，其可以在对方当事人起诉后在诉讼中抗辩要求因不可抗力免除全部或部分责任。

三、被投资企业的应对建议

被投资企业为降低、控制因本次新冠肺炎疫情可能造成的对赌业绩目标无法实现进而承担违约责任的风险，我们建议被投资企业：

1.及时评估判断本次新冠肺炎疫情对公司经营及对赌业绩的影响，并注意收集相关证据材料，包括疫情、防控措施及其造成合同不能履行、不能完全履行等的证据，如行政机关通知、公告、命令等，企业受疫情及其防控措施影响而造成收入下降、成本上升等，以及如继续履行合同将显失公平的证据。

2.及时通知对方当事人。《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

3.采取适当措施防止损失扩大。不可抗力为法定免责事由，合同双方均应基于诚实信用采取积极措施，避免因不可抗力给合同相对方造成损失的扩大，但未采取适当措施导致扩大的损失不在免责范围内。

4.及时与对方沟通协商达成变更合同的合意，如适当延期对赌业绩目标等。如无法协商一致的，可向法院请求变更合同（2017年10月1日前成立的合同）或在投资方以对赌失败为由起诉至法院后抗辩要求不承担或免除责任。需要特别注意的是请求变更合同的权利行使时间。无论是基于不可抗力要求解除合同，还是请求参照情势变更原则变更合同，对应的权利均为民法上的形成权，形成权的行使受除斥期间限制，超出除斥期间的，形成权消灭。《民法总则》第152条规定，当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权的撤销权消灭。请求变更合同的除斥期间，目前我国法律没有明确规定，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第73条第2款规定“可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。