国际贸易与物流：外商投资领域中股权代持协议的效力认定
在公司经营中，当真实出资人不愿公开自己的身份，与名义股东签订协议，由名义股东以其名义行使股东权利，履行股东义务，此协议便构成股权代持协议。在外商投资领域中，尽管股权代持存有不小的法律风险，但不少外国投资人为回避我国法律对外商投资的行业或持有股权比例的限制，还是选择采用隐名股权代持的方式进行投资。外商投资领域中，股权代持的现象较为常见。
那么，外国人身份以及所投资公司的涉密资质是否影响股权代持协议的效力？公司法及司法解释明确规定了有限责任公司股权代持协议的效力，却并未规定上市公司股权代持协议的效力问题，司法实践中对于上市公司股权隐名代持协议的效力又是如何认定的呢？
一、基本案情
A系日本籍人士，B系中国公民。2005年8月23日，双方签订《股份认购与托管协议》，约定A以4.36元/股的价格向B某购买甲公司股份88万股，并委托B管理，B某对外以自己名义参加股东大会，行使股东权利，根据A的指示处分股份，并将处分收益及时全部交付给A。
2017年4月21日，甲公司在上海证券交易所首次公开发行股票并上市。2018年5月28日，甲公司向全体股东派发现金红利，用资本公积按比例转增股本，因此B某代持的股份数量增加至123.2万股，并获得2017年现金分红352,000元。此后，双方对《股份认购与托管协议》的效力和股份收益分配发生纠纷，A遂起诉至法院请求B交付涉案股份的收益，或者按照股份市值返还投资款并赔偿2018年红利损失。
另查明，甲公司所处的软件产品开发、生产行业均不属于限制或禁止外商投资的产业领域。甲公司原持有涉及国家秘密的计算机信息系统集成资质，在甲公司上市前，根据国家保密局《涉外信息系统集成资质管理办法》和补充规定，已将涉密资质剥离至全资子公司。
二、争议观点
观点一：A作为外国人不得投资A股上市公司的股份，且甲公司属于涉密单位，不得有外商投资行为，因此系争《股份认购与托管协议》自始无效。
观点二：《股份认购与托管协议》属于双方当事人之间的真实意思表示，且甲公司所处行业均不属于限制或禁止外商投资的产业领域，不违反法律的强制性规定，能够证明双方之间形成委托代理关系，应当认定为有效。
三、法院观点
法院经审理认为，系争《股份认购与托管协议》实质为股份代持，该行为并不必然导致实际出资人与名义持有人两者之外的其他法律关系的变更，因此不属于需要经外商投资审批机关批准才能生效的合同。甲公司所处行业均不属于限制或禁止外商投资的产业领域。《涉密信息系统集成资质管理办法》及其补充规定也并未对资质单位的股权结构作出禁止性规定。另外针对涉密资质剥离后上市母公司的股权结构，亦不禁止外方投资。因此A某的外国人身份以及甲公司的涉密资质并不影响系争《股份认购与托管协议》的效力认定。
但是在证券交易市场中，发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形，该规则属于证券市场中应当遵守，不得违反的公共秩序。本案中，A和B的股份隐名代持行为违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，故应认定为无效。无效合同所涉甲公司股份的收益，属于合同履行之后新增的利益，鉴于双方无法就具体分配方案达成一致，应当适用公平原则合理分配。
综上，《股份认购与托管协议》被法院认定为无效，B向A返还投资款，A还将分得系争股份收益的70%。
四、案例评析
现行立法对外商投资进行了一定限制，如果外商投资涉及的股权代持协议违反法律法规的强制性规定，可能会被认定为无效。在司法实践中，如果外商投资企业所处行业不属于法律法规禁止进入的行业，通常不会被认定为无效。本案既涉及外国人委托中国人代持公司股权问题，又涉及上市公司的股权隐名代持协议效力问题。法院在维护金融市场公共秩序的同时，对外国人投资权益进行了依法保护，实现了保护交易市场公共秩序与保护投资者合法权益的平衡，对同类案件的审理具有指导意义。
通过出台外商投资系列法律法规，我国进一步放宽对外商投资的限制，为外国投资者营造了更加稳定、公平的投资环境，鼓励外国投资者在我国依法进行投资，促进了我国营商环境的不断优化。尽管如此，股权代持协议中的法律风险仍然存在，外商投资领域中应该更加全面地考虑法律风险问题，合理安排交易结构及交易方式。
案例来源：（2018）沪74民初585号
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