笔者近期接到了一起涉嫌国有公司、企业、事业单位人员失职罪案件的咨询，该罪名是实践中并不常见的一种职务犯罪的类型，但在目前强监管的环境下，国家对国有资产的保护力度不断加强，该罪名在实践中的适用一定会呈现数量上升的趋势，国有公司、企业、事业单位的人员需要引起足够的重视。

一、国有公司、企业、事业单位人员失职罪的罪名概况

《刑法》第168条规定的国有公司、企业、事业单位人员失职罪是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，由于严重不负责任，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的行为。

该罪名的前身为1997年修订的《刑法》第168条规定的“徇私舞弊造成破产、亏损罪”，彼时规定的内容为国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊造成公司、企业破产或严重亏损的情形。1999年，《刑法修正案（一）》对该条款进行了重大修改，通过扩大主体、细化行为、调整刑罚等方面的修正，由此形成了现今《刑法》第168条规定的国有公司、企业、事业单位人员失职罪。

二、国有公司、企业、事业单位人员失职罪的司法适用

国有公司、企业、事业单位人员失职罪的司法适用主要包括以下几个方面的问题：

（一）本罪主体的司法认定

根据《刑法》的规定，能够构成本罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员，该条文的规定实际上涵盖了在国有公司、企业、事业单位工作的所有员工，理论上讲公司普通的员工也有构成本罪的可能性，但实践中本罪的主体仍以具有决策权的主管人员为主。

关于主体认定，实践中争议比较大的一个问题是国有控股、参股公司工作人员能否构成本罪。

2010年两高发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称：《意见》）第四条规定：国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。该司法解释的规定实际上是扩大了本罪主体的适用范围，将国有控股、参股公司中的国家工作人员涵盖到了其中。因此，本罪的主体包括两种类型：一是国有公司、企业、事业单位中的工作人员，理论上包括全部员工；二是国有控股、参股公司中的国家工作人员，范围限缩到了只包括该类公司中的国家工作人员。

而对于国有控股、参股公司中国家工作人员的认定，《意见》第六条规定同样做了明确规定，具体包括两种情形：一是经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员；二是经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员。该两种情形属于“委派型”的国家工作人员，实践中在具体认定的时候需要根据委派主体的性质、职务来源的属性、是否从事公务等方面进行实质判断，以确定是否属于国家工作人员。

（二）本罪客观行为“严重不负责任”的司法认定

刑法对本罪的客观行为描述为“严重不负责任”，具体指行为人不履行或者不正确履行其应有职责的行为。换言之，行为人应对相应的职责具有履行能力，但其违背职责没有履行或没有正确履行。具体的司法认定包括以下两点要素：

1. 行为人对涉案的事项具有相应的职责，且具有能够正确履职的能力

具有相应的职责是构成本罪的前提，法条没有明确规定往往容易被人忽视。所谓“职责”是指法律、法规、规章等为相关人员明确规定的依据职务承担的责任。而对于职责的来源，法律、法规、规章、政策、行业规范、本单位管理规定等均可以成为行为人职责的来源，除了以上明确的书面规定外，笔者通过案例检索注意到，目前司法实践中将根据操作惯例、普遍实践、基于国情或现状等形成了“非成文”式的规定也能够成为行为人职责的来源。

典型案例：(2017)黑0521刑初80号霍某国有公司人员失职罪案：在该案中，被告人霍某认为，在案发前没有看到西某公司关于驻库员需要24小时监管仓库的规定，案发后西某公司才张贴了一个驻库员岗位职责。公司关于被告人霍某工作的监管职责范围和监管时间并未明确详细的规定，对于水稻的丢失，西某公司亦应承担相应的责任。而人民法院在裁判时认为：其监管职责虽未有明确的规定，但被告人霍某刚进单位时接受过保管员培训，其中包括不得擅离职守。因此人民法院认为即使没有明确详细的规定，仍可依据行业惯例和监管实践来认定霍某的职责范围。

除此之外，还需要关注的是行为人还需具有能够正确履职的能力。若行为人失职系因不可预见或不可抗拒之客观原因所致，则应当豁免或减轻行为人的刑事责任。实践中比较常见的情况是行为人失职是因为接受了领导的指令而导致的，该情形能够成为减免处罚的情形。

典型案例：(2019)吉0881刑初289号程某、杨某国有企业人员失职罪案：法院在裁判是认定程某、杨某的行为虽构成国有企业人员失职罪，但两人系执行上级领导的工作指令，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。

2. 行为人不履职或者不正确履责，且达到“严重不负责任”的程度

本要素是认定是否构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪的核心行为，但实践中，不同行业的企事业单位涉及到的业务不尽相同，企事业单位内部不同的部门负责的具体事项不尽相同，再到具体事项所涉及到的职权和职责更不尽相同，因此很难就行为人失职是否达到“严重不负责任”的程度确定一条界限清晰且明确的标准。

笔者根据对现有判例的梳理，在判断行为人失职是否构成“严重不负责”，应当综合考量以下几方面的因素：首先，需明确行为人在涉案业务中具体的职务职责和履职要求；其次，考虑行为人失职的同时，需要结合企业规模、经营风险等外部环境因素，区分个人失职行为中是否存在外部的经营性风险；最后，对“严重”程度的判断应以行为人实际职责范围为限，重点考察其行为对损害结果是否具有决定性作用，避免将正常经营风险或集体决策责任过度归责于个人。

实践中比较常见的行为人失职达到“严重不负责任”的情形简单列举如下：

（1）未经集体决议，行为人擅自作决定

《中国纪检监察报》在《【以案释纪】国有公司、企业人员失职案件中"严重不负责任"的认定》一文中，通过典型案例分析指出：当相关事项依照规定应当经过领导班子集体研究决策，而行为人擅自作出决定时，这种行为即构成"严重不负责任"的典型表现。

（2）未尽信息核实义务

（2019）沪0151刑初290号吴某某国有公司人员失职罪案中：吴某某在担任某公司出纳期间，在工作中严重不负责任，懈怠履行自己的职责，在收到诈骗人员要其打款的信息后，并未仔细辨别和核实对方真实信息，未能认真履行出纳职责，严格按照财务制度支付资金，认定构成国有公司人员失职罪。

（2024）沪0114刑初94号孙某某国有公司人员失职罪案中：被告人孙某某，违反公司财务制度，在无任何书面审批手续、也未核实对方身份的情况下，轻信自称是公司经理孙某的诈骗人员的话术，擅自将公司银行账户内共计人民币484万元的钱款转至某账户，认定构成国有公司人员失职罪。

（3）未核实对方是否符合交易条件

(2023)沪0114刑初1197号张某某国有公司人员失职罪案中：在未核实有关人员是否符合承租人条件的情况下，即口头同意，使不符合条件的罗某、汤某与某某公司签订《上海市公有非居住房屋租赁合同》，认定构成国有公司人员失职罪。

（4）未履行监管职责，使他人通过漏洞贪污财物

（2024）浙0212刑初222号汪某某国有公司人员失职罪案中：被告人汪某某在担任某投资有限公司、某建设有限公司会计期间，未认真履行保管公司财务章、审核支票、核对银行流水、审核记账等工作职责，致使王某多次贪污单位财产17357978.21元人民币未被及时发现，造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受特别重大损失。认定构成国有公司人员失职罪。

（5）未及时应对现存风险，任由风险发展

(2022)陕0302刑初162号刘某某国有公司人员失职罪案中：被告人刘某某在任职期间，无视公司规章制度和工作纪律，未按照正当程序决定将委托某某某公司加工的零件返回某某公司加工事宜，在相关人员反映问题后，其仍未就加工零件的交接、结算等作出明确安排，之后在长达四年的时间里又未持续关注过问，其在履行职务中有严重不负责任的行为。认定构成国有公司人员失职罪。

（6）订立合同时未按规定办理担保

（2021）豫1423刑初373号刘某某国有公司人员失职罪案中：被告人刘某某在担任某公司董事会董事、总经理职务期间，在为某公司办理贷款提供担保过程中，未按正常担保流程办理业务，造成某公司财政损失共计人民币611万元。认定构成国有公司人员失职罪。

（三）本罪危害结果的司法认定

国有公司、企业、事业单位人员失职罪是结果犯，即以“造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失”作为入罪的必要条件。最高人民检察院和公安部在2010年印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中明确了其立案标准：“造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的; 造成有关单位破产、停业、停产一年以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的; 其他致使国家利益遭受重大损失的情形。”

对于危害结果的认定，笔者认为有以下两点值得注意：

1. 案发后全额追回造成的经济损失并不能阻却本罪的成立

刑法理论上任何犯罪在犯罪既遂后即使能够全额追回或弥补犯罪所造成的经济损失也不能阻却犯罪的成立，该观点不存在任何争议，具体到本罪的实践中，现在的判例中也能够提前案发后即使能够全额追回经济损失，该行为只能作为从轻处罚的情节，而不能阻却本罪的成立。

典型案例：(2020)吉0382刑初285号李某国有公司、企业、事业单位人员失职罪案：在该案中，辩护人辩护称本案在起诉前已经将造成的损失2000余万元全额追回，没有造成国家和企业损失的后果，不符合刑法第168条所规定的危害结果。而人民法院在裁判时，并未采纳该辩护意见，仅将其作为了从轻处罚的情节。

2. 本罪的危害结果并不仅限于经济损失

本罪保护的法益除了是防止国有资产流失之外，还包括国有企事业单位的管理秩序。在司法实践中，本罪绝大部分的犯罪结果都是造成国家直接经济损失，但也不能忽视非经济损失的情况，上述立案追诉标准中也明确危害结果也包括造成有关单位破产、停业、停产一年以上；或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的; 或者其他致使国家利益遭受重大损失的兜底情形。

典型案例：(2010)新刑初字第261号王某、王某某事业单位人员失职罪案：在该案中，被告人王某、王某某均未认真履行工作职责，间接造成了某县某学校“6.5”坍塌事故的发生，最终造成2人死亡。人民法院将该情形认定为“其他致使国家利益遭受重大损失的情形”，认定王某、王某某构成事业单位人员失职罪。

（四）本罪失职行为与危害结果之间因果关系的司法认定

本罪作为结果犯，判断失职行为与危害结果之间是否存在因果关系是认定行为人是否构成犯罪的另一重要且必不可少的构成要件要素。对于因果关系的认定，如果是简单的一因一果的情形，只要判断行为人的失职行为是否达到“严重不负责任”的程度即可。但实践中更为常见的往往是多人共同失职或多因一果的负责情形，对于多因一果的情形，理论上，需要严格审查各个失职行为与损害结果之间的因果关联，准确区分主次责任。尤其需要注意的是，当某个具体行为人的失职行为与损害结果之间介入了其他重大因素，且该介入因素足以中断原有因果关系链条时，则不应将该损害结果归责于行为人。但笔者通过案例检索发现，实践中司法机关对本罪因果关系的认定往往比较宽泛，只要行为和结果之间存在某种程度的关联，即成立本罪的因果关系。笔者认为该认定标准明显过于宽泛，存在值得商榷之处。

典型案例：（2019）苏0281刑初152号费某某国有事业单位人员失职罪案：辩护人辩称被告人费某某的失职行为与龚某贪污之间没有必然的因果关系，龚某贪污行为从费某某主持某小学工作之前已经开始。但法院认定，被告人费某某作为某小学食堂管理及收支总负责人，在组织管理、物资采购管理、财务支出管理等方面未按照相应文件精神认真履行职责，导致学校食堂运营过程中出现制度缺失及管理漏洞，进而导致龚某利用职务便利侵吞公共财产，并造成恶劣的社会影响，其失职行为与所造成的后果之间存在一定的因果关系。

（五）本罪能否同时适用“徇私舞弊”的从重处罚

《刑法》第168条第3款规定：国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。

国有公司、企业、事业单位人员失职罪属于过失犯罪，而上述第3款规定的徇私舞弊明显带有故意的主观犯意，因此该第3款从重的情节能否适用于本罪是实践中常见的争议问题。

2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”应理解为徇个人的私情、私利。该《纪要》作为指导渎职类犯罪司法适用的规范性文件，对国有公司、企业、事业单位人员渎职罪这一特殊类型的渎职犯罪应当同样适用。

所以，上述第3款中的“徇私舞弊”同样指的是徇个人私情、私利的情形。故意徇个人私情、私利与不履职或不正确履职的失职行为两者并不矛盾，因此本罪并不排除适用上述第3款从重处罚的可能性。司法实践中，存在行为人因收受贿赂而放松审查标准，最终导致国有资产流失的典型案例。在此类案件中，人民法院通常会对行为人以受贿罪和国有公司、企业、事业单位人员失职罪数罪并罚，并在失职罪的量刑中适用第3款的从重处罚规定。

典型案例：(2015)西刑初字第779号代某某国有公司人员失职罪案：在该案中，人民法院认为代某某因不当履职行为而获取了个人经济利益，已构成徇私舞弊，具备法定从重处罚情节，故对其适用刑法第168条第3款的从重处罚规定。

三、国有公司、企业、事业单位人员失职罪与相关罪名辨析

（一）本罪与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪辨析

刑法第168条除规定本罪之外，还规定了国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，两罪名虽然规定在同一款法条项下，但两罪在主客观要件上存在显著区别。

本罪属于过失犯罪，而国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪则为故意犯罪，司法实践中的主要难点在于如何通过行为人的客观表现来区分主观犯意和行为性质。一般而言，两罪核心的区别在于行使职权的方式不同，失职罪的行为通常表现为应当履行职责而不履行或不正确履行，滥用职权罪的行为则表现为超越职权范围进行履职。换言之，失职罪的核心是“消极渎职”，滥用职权罪的核心是“积极越权”。此外，当行为人的行为同时涉及失职罪和滥用职权罪，那么就应当在个案中判断是何种行为对最终造成的损失起关键性、决定性作用，从而进行准确的定性判断。

（二）本罪与签订、履行合同失职被骗罪辨析

刑法第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪，指国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。

该罪名同属过失犯罪，从规范关系来看，该罪名实质上是国有公司、企业、事业单位人员失职罪在合同领域的特殊规定，二者构成特别法与一般法的关系。具体表现为：第一，签订、履行合同失职被骗罪专门规制合同签订、履行过程中因失职导致被骗的情形；第二，在行为主体方面，签订、履行合同失职被骗罪专门针对公司、企业、事业单位的直接负责的主管人员；第三，对于非合同领域的失职行为，或者虽发生在合同领域但非因被骗造成的损失，或者非直接负责的主管人员的失职行为，则应当适用刑法第168条的失职罪进行规制。

四、结语

由于实践中刑法168条规定的失职罪的案件不多，反而容易让人们忽视该条款所可能引发的刑事风险。就司法实践来看，司法机关对于刑法168条失职罪的认定往往采取标准趋宽的态度，只要行为人因不当履职的行为导致了国有资产流失，行为人几乎很难逃脱刑法168条的处罚。因此作为国有公司、企业、事业单位的工作人员，应当对本罪名给予足够的关注和重视，在履职时尽可能的勤勉尽责，以避免相应刑事风险的发生。

汉盛律师事务所实习生程冠亦对本文有所贡献