“挂靠”一词出自《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，该解释第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。“挂靠”全称是企业挂靠经营，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人为挂靠人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2020]25号，下称“施工合同纠纷司法解释”)对挂靠行为表述为“借用”，其内容为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，应当根据民法典第一百五十三条第一款之规定认定无效。根据上述规定，无资质挂靠签订的建设工程施工合同无效。那么有资质的挂靠更高资质施工合同是否有效？挂靠人与被挂靠人之间的挂靠协议是否有效？合同无效情况下施工所产生的工程款如何追讨？从挂靠的期限划分，主要有以下两种类型：一是较为固定的长期挂靠关系；二是基于某个项目的临时挂靠关系。从资质标准划分，主要有以下几种挂靠类型：一是无资质的个人或者企业挂靠有资质的施工企业；二是低资质的施工企业挂靠高资质的施工企业；三是资质等级相符的施工企业互相借用对方的施工资质；四是高资质的企业挂靠低资质的施工企业。挂靠的具体形式，往往是在投标前事先和被挂靠方签订一份内部合作协议，一旦工程中标则挂靠方和被挂靠企业再签订一个正式的转包合同(或名为分包合同)，合同中约定被挂靠一方仅收取管理费，不负责工程的盈亏；有的是在中标后以《分包协议》或《内部承包协议》的形式实现挂靠，约定挂靠方和被挂靠企业在投标过程中的各自分工及利润分成。有的协议双方在分包协议中隐去了管理费等字眼，但实际施工过程中被挂靠方既不投入也不负责具体管理，仅收取合同管理费（挂靠费用及应由挂靠人承担的税费等相关费用）。很多挂靠都是以转包或分包的形式出现的，导致挂靠和转包、分包在相当多的情况下实际上很难区分。在招投标过程中，业主方很难知悉其挂靠关系，往往是施工合同履行过程中发生纠纷后，业主方才发现其中的玄机。当然，挂靠人或者被挂靠人主动透露的除外。二、挂靠人与被挂靠企业之间的“挂靠”行为的性质及效力
关于挂靠人与被挂靠人之间的法律性质，主要有以下几种观点：有观点认为挂靠人以被告挂靠人的名义从事经营活动，挂靠人系被挂靠人的代理人，双方之间形成代理关系。但是，从挂靠经营活动的双方的权利义务内容来看，挂靠人以被挂靠人的名义承揽工程并负责工程施工。挂靠人往往是独立经营并自负盈亏，并最终取得项目的大部分收益。被挂靠人仅收取管理费，不负责工程实际施工也不对盈亏负责。这不符合委托关系特征。故挂靠与被人之间并非委托关系。有观点认为挂靠系挂靠人将自身企业委托给被挂靠企业管理，被挂靠企业收取管理费，双方系托管关系。托管的本质是所有权与经营权分离，企业所有权人将本企业的财产交给管理人运营管理。但挂靠关系中，挂靠人并未将本企业的财产及人员交给被挂靠人管理。挂靠人与被挂靠人之间的财产相互独立，挂靠人独立经营，自负盈亏。双方互不介入对方的经营活动。因此，挂靠从本质上讲也并非托管关系。《中华人民共和国建筑法》第13条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。可见我国在建设工程领域实行准入制度。只有具备相应的资质并经过国家主管机关审查后才能获得资质证书，并按照资质及等级从事相对应的建设施工活动。本身不具备相关资质的挂靠人通过支付管理费的方式借用被挂靠人的特许经营权开展经营活动。故挂靠关系的性质应为特许经营权的出借关系。笔者认为其性质应为特许经营的借与。《建筑法》第二十六条第二款明确规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。由此可见，我国法律对建筑领域内的特许经营权出借行为，即挂靠行为是明令禁止的。我国《民法典》第一百五十三条规定违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。因此，挂靠人与被挂靠企业之间的“挂靠”行为为无效民事法行为，其所签订的挂靠协议亦为无效协议。另外，从特许经营权本身的特性而言，挂靠行为无效亦属应有之义。既然挂靠协议无效，那么挂靠关系下与发包人所签订的建设工程施工合同是否也属于无效合同？我们通过相关法律规定及案例来探讨其效力问题。施工合同纠纷司法解释第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据上述规定可知，没有资质的实际施工人借用他人资质的施工合同无效，那么有资质的企业挂靠所签订的施工合同是否有效？发包人、承包人和借用资质的实际施工人在主观上恶意串通，所签订的施工合同无效，如果发包人在签订施工合同时确实不知道挂靠情形的，那么建设工程施工合同是否有效？北京市高院认为建筑行业的挂靠行为并不都是当然无效的，在下列情况下挂靠行为有效：（一）挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身的资质等级相匹配；（二）被告挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由建设单位直接向被挂靠者结算。笔者认为：首先，根据《建筑法》第二十六条第二款及《民法典》第一百五十三条之规定，无论挂靠人本身是否具备资质，被挂靠人借与资质的行为违背了法律的强制性规定系无效行为，其所签订的施工合同亦属无效合同。其次，第二种情况已经超出挂靠的范畴。挂靠关系中挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，但不介入工程项目的实施。第二种情况挂靠人已经被纳入的被挂靠人的项目实际管理当中，该情况已经不能称之为挂靠了。既然非挂靠关系，那么发包人与相对人所签订的施工合同就是有效的合同。最高人民法院认为发包人、承包人和借用资质的实际施工人所签订的施工合同在主观上恶意串通，在客观上规避国家的强制性规定，属无效合同。这一点在最高人民法院民一庭发布的相关案例中已经明确。而发包人不知情情况下所签订的施工合同是否有效的问题，我们通过（2022）最高法民终1287号案件来看最高院对于该情况下所签订的施工合同的效力认定的态度。在1287号案件中，中原轨道公司借用中铁股份公司的名义与发包人华邦建投公司签订了《工程施工合同》，后因履行过程发生纠纷起诉到法院，一审法院依职权认定中原轨道公司与中铁股份公司所签订的《标前协议》及《内部施工合同》系资质借用的挂靠关系，认定为无效合同。而以中铁股份公司名义与华邦建投公司签订的《工程施工合同》合法有效。最高院认为只有双方共同虚假意思表示所签订的协议才属无效，本案在签订合同时华邦建投公司对借用资质的问题并不知情，出于对善意相对人的保护，维持原判确认《工程施工合同》合法有效。笔者无意对法院认定证据及审查案件事实的情况进行评价。但仅就笔者经历的案件及工程项目施工情况看，笔者认为在合同签订阶段发包人对挂靠不知情是可以理解的。但是到了施工阶段，是否存在挂靠关系，发包人或者发包人的现场管理人员基本就已经能够搞清楚了。只是在案件审理过程中，发包人或者是真的没有证据，又或者是以认定合同有效对自己有利为导向进行诉讼，而有选择性的提交证据。但无论何种原因，最高院的观点及判决结果给我们诉讼参与者提供了可参考的指导标准，即发包人不知存在挂靠关系情况下所签订的施工合同有效。前文已经提到过关于挂靠关系的披露问题，实质上的证据披露选择权往往在挂靠双方，而不在发包方。根据法律规定，无效合同的效力认定不是由双方当事人自行决定的，而应当由审理机构即法院或者仲裁委作出认定。那么审理机构是应当根据职权自主决定对合同效力进行审查，还是应当依据当事人的申请进行审查？最高院（2018）最高法民申5409号案件就很好的回答了这一问题。在牡丹江温春建设发展有限公司、王华生及黑龙江省大东建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，原审法院认定《建设工程施工合同》无效。牡丹江温春建设发展有限公司申请再审时提出，原审判决认定温春公司与大东公司签订的《建设工程施工合同》无效于法无据，超出审理范围。最高院在审理时认为，合同是否合法有效是认定当事人民事权利义务的前提，人民法院应当依职权主动进行审查，不受当事人是否主张的限制。故原审法院依职权认定《建设工程施工合同》无效并无不当。挂靠中签订的施工合同无效情况下，被挂靠人及实际施工人依据什么来追讨工程款？《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。司法实践中，被挂靠人及实际施工人通过以下几种情形追讨或者结算工程款：如发包人未能及时支付相关工程款时，被挂靠人向发包人主张工程款，既可能是被挂靠人自行发起的诉讼，也可能是挂靠人以被挂靠人名义起诉主张工程款，实践中以后者为主。该情况下，挂靠人往往负责案件费用的支付及主导推动案件的进展，被挂靠人主要是配合出具相关手续。（二）挂靠人以实际施工人的名义向发包人主张工程款。被挂靠人比较配合的情况下，挂靠人多会以被挂靠人的名义向发包人主张工程款。如果挂靠人与被挂靠人的关系不好，被挂靠人不配合的情况下，挂靠人可以以实际施工人的名义各发包人主张工程款。但是，实务中挂靠人以实际施工人的名义向发包人主张工程款的存在障碍。首先，无论是民法典还是司法解释，都未明确挂靠情况下挂靠人作为实际施工人的地位。按说挂靠人作为实际施工人，与发包人之间具有事实上的施工合同关系是没有问题的。但是施工合同纠纷司法解释法释（[2020]25号）第四十三条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条仅明确了转包及违法分包情形下的实际施工人的地位，并未明确借用资质情况下的实际施工人的地位。但挂靠往往以分包转包的形式表现，如果硬要把挂靠人归结为转包违法分包的实际施工人也可以解决其实际施工人的地位问题。其次，第四十三条第二款规定法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额的基础上，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。建设工程旗工合同无效，也没有工程结算协议的情况下， 发包人欠付金额也无从审定。实际施工人主张工程款时，该支持多少难以确定。而且，最高院在这一问题上所公布的案例也是前后不一的。虽然挂靠人可以向发包人主张工程款，但是审定机制并不顺畅。挂靠人向被挂靠人主张工程款的大前提是被挂靠人已经从发包人处理收取了工程款，但是没有将扣除管理费后的工程费用支付给挂靠人的情形。挂靠人与被挂靠人之间是属于内部管理关系的内部纠纷，还是平等民事主体之间的纠纷，人民法院是否受理？对于这一问题，最高院在给北京法院的复函中明确只要当事人具备民事诉讼主体资格，人民法院应当受理。施工合同纠纷司法解释（法释（[2020]25号）第四十三条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。这一规定也明确了法院应受理的原则。（四）挂靠人与被挂靠人作为共同原告/申请人向发包人主张工程款。司法实践中挂靠人与被挂靠人作为共同原告的案件并不多见。从权利义上讲，虽我挂靠人与被挂靠的人利益有所区别，但当面对发包人时其共为利益共同体。施工合同纠纷司法解释（法释（[2020]25号）第七条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。根据上述规定，双方作为共同原告向发包人主张工程款时更有利于案件事实的查明及案件的审理。但是挂靠关系的披露对于双方的实际权利义务还是有影响的，故除非不得以情况，双方往往会隐匿其挂靠关系。往往会采用被挂靠人的名义向发人主张工程款。笔者在此讨论这一情形，系因该情形也是法律允许主张权利的情形之一。参考文件：
朱树英、何郁宁 《认定查处挂靠亟待关注六大法律问题》
恭彥林、燕华然 《建筑行业挂靠纠纷审理中的问题及解决思路》
张晓丹 《建筑企业挂靠的法律风险及防范措施》
董建忠 《挂靠纠纷审理中的问题及解决思路》
最高院民一庭 《发包人明知或故意追求借用他人资质所签订的合同效力和发包人欠付工程款的利息性质及其处理》
最高院 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2020]25号
最高院 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》(法释[2004]14号
最高院 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》(法释[2018]20号
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