汉盛法评 | 口头证据在国际商事仲裁中的地位和作用

2023-06-03 李旻

众所周知，国际律师协会的《国际仲裁取证规则》（“IBA取证规则”）和《布拉格规则》是目前各国国际商事仲裁中最为通用的两大取证规则。其中，普通法系国家主要适用IBA取证规则，而大陆法系国家则主要适用《布拉格规则》。此外，相比于普通法系国家而言，虽然大陆法系国家在庭审活动中“重书证，轻口供”，但“轻口供”并不意味着“零口供”。因此，无论是《IBA取证规则》还是《布拉格规则》都对口头证据的适用提出了极为细致的适用要求。特别是在大部分的国际商事仲裁庭审活动中，证人的交叉盘问更是占据了相当重要的一席之地。本人将从一名仲裁员的角度出发，对口头证据在英美法系国际商事仲裁中的定位进行梳理，并向读者展示其背后暗藏的功能和作用。

一、口头证据的适用条件

在启动一起国际商事仲裁案件后，当事人之间需要对案件的事实情况进行提前披露，其中双方当事人所作出的“口供书”常常作为庭审中的“主证据”，进而被对方代理律师重点攻击。一般而言，作为案件背景问题和法律关系的说明和引证，“口供书”往往只涉及事实方面的内容，不应就法律问题进行辩论。除此之外，双方当事人还需要提供相应的文书证据进行补充，以证明己方所陈述的“故事”更符合事实情况，这一事实发现“fact-finding”的过程，也被称之为“discovery”或“document production”。

需要注意的是，许多当事人在准备国际商事仲裁的过程中会错误的认为，就同一争议焦点提供的证人越多会越有说服力，其实不然。根据英美法的一些仲裁规则，证人的口头证据不仅需要在庭前向对方披露，更要面对对方律师在庭审活动中的交叉盘问。因此，证人数量越多可能反而会暴露出更多的错误和矛盾，甚至会根本性颠覆其原本想要证明内容。因此，但凡通过书面证据能够覆盖和证明的内容，一般无需证人重复进行说明，但倘若存在传闻证据hearsay，则仍建议由亲身经历的证人到场作证。否则，根据国际上通行的民事证据规则，相关事实的证明力度将被大大降低。

二、口头证据的定位和作用

（一）合约的补充

口头证据的一大功能和作用即是在缺乏文书证据的情况下对其进行补充。例如，在Maggs v. Marsh(2006) EWCA Civ 1058先例中，房东和装修工人就事先口头达成的装修项目发生了争议。由于双方之间达成的口头协议并没有留有任何文书证据予以证明。因此，判断双方当事人同意的真实内容就成为了一个“事实问题”。需要注意的是，对于缺乏文书证据的情况下，法律允许仲裁庭对当事人的主观意愿进行审查。因此在实践中，仲裁庭会以双方作出的“口供书”为基础，通过庭审中对方律师的交叉盘问来辨别证人陈述内容的真伪，并最终据此作出相应裁判。此外，仲裁庭还会通过双方当事人在案件中的各类单方面行为，进而推测出当事人之间的真实意思表示。如果能够据此明确双方达成的协议条款，则还需对该协议的法律约束力进行审查。虽然在这类案件中不能保证法院偏信的一方完全正确，但这样的裁判方式目前来看也最为公平。

（二）合约的解释

口头证据的另一大功能要素即是在合约约定不清的情况下，更好的帮助仲裁庭对合同内容进行解释。例如，Whitworth Street Estates Ltd v. Miller(1970) AC 583先例就明确了，合约的解释应该是在不考虑文本措辞等外部证据的情况下，单纯通过第三人的眼光和认识从而对合约作出客观且合理的解释的过程。因此在实务中，倘若存在合约约定不清的情况下，仲裁庭往往可以通过搜集相关通讯，书信往来，以及证人“口供书”的形式来对合约的缔约目的和背景有所了解。

需要注意的是，Whitworth Street Estates Ltd v. Miller(1970)AC 583先例进一步明确了，在合同文本存在的基础上，口头证据只能作为合约的解释而非补充。因为判断合约内容之事其本身并非是一个“事实问题”而系“法律问题”，口头证据只能证明当事人缔约后自身单方面的主观意愿，根据该主观意愿作出的行为意思表示完全有可能基于其自身错误认识而作出，并不能证明合约原本就是如此约定。综上，若要对明确合同文本进行解释，只能够审查例如邮件往来等客观的书面证据，并根据独立第三方的眼光来对合同文本其所客观展现的内容加以综合判断，而只有在合同约定不清的情况下，才可能会利用口头证据进行辅助断案。

三、口头证据的作证要求

由于口头证据经常受到故意捏造、记忆错乱、事实重造等因素的局限。因此，无论是大陆法还是英美法都认为口头证据的证明效力显著低于书面证据，但这并不意味着口头证据就没有存在的价值和必要。就英美法而言，倘若发生双方当事人双方的书面证据难以分辨强弱的情况下，一般就会需要通过对双方的证人进行交叉盘问，进而根据其回答的内容及行为举止来判断哪一方的主张存在错误或瑕疵，最终根据高度盖然性的标准进行裁判。

因此，为了尽可能确保口头证据能够达到仲裁庭及当事人想要的预期效果，仲裁庭一般都会在庭前CMC会议时，就对证人在庭审过程中的隔离要求作出决定，避免证人在交叉盘问环节彼此进行串通或受到不利影响，等到其全部完成作证任务后，才可以选择真正留在庭审现场。需要注意的是，Tomlinson v. Tomlinson (1980) 1 All ER583先例明确了，如果证人在被盘问前故意留在庭审现场，则仲裁庭可以将该行为视为欺诈deception或诽谤contumacy，并决定是否将该证言予以排除或考虑降低其证明分量。

综上，虽然口头证据存在着固有的一些证明限制和劣势，但不可否认，其在国际商事仲裁中的地位和作用非常明显的。其在合同缔约的背景、合约的解释和补充方面都发挥着举足轻重的功能。特别是在证据相当的情况下，证人作证的现场效果将直接影响案件结果的走向，使案件在开庭前仍存在相当巨大的不确定性。因此，无论是在挑选证人还是案件辅导方面，代理律师都需付出百般努力，以寻求在案件中占据有利形势，这不仅是长期经验积累的结果，也是国际商事仲裁的魅力所在。

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