“互联网信息服务”定义的冲突——以《互联网信息服务管理办法》（修订征求意见稿）为视角
2021年1月8日，国家互联网信息办公室在其官网发布了《互联网信息服务管理办法（修订草案征求意见稿）》（“征求意见稿”）。该征求意见稿是十年之后，对2011年第一次修订的再次调整。
作为本次征求意见稿的亮点之一，文稿采用了总分附的结构安排，在附则中，界定了该办法中的关键用语之一-互联网信息服务（该定义称为“新定义”）。但该定义与现行《管理办法》和《电信条例》中同一用语的定义存有冲突。
一、 新老定义的逻辑冲突
征求意见稿第52条之（一）：互联网信息服务，是指为用户提供互联网信息发布和应用平台，包括但不限于互联网新闻信息服务、搜索引擎、即时通讯、交互式信息服务、网络直播、网络支付、广告推广、网络存储、网络购物、网络预约、应用软件下载等互联网服务。
而现行《管理办法》第二条的定义则为：本办法所称互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动。
相较而言，新定义采用了逻辑界定与列举说明相结合的方式，比仅含定性表述的原定义更易理解；同时，在列举部分，采用了当前商业用语，亦更接地气。
在定义逻辑上，二者存在明显差异。新定义将“互联网信息服务提供者”定位于向用户提供互联网信息发布和应用的平台，而非通过互联网直接向用户提供信息的主体；前者的逻辑起点是为他人互联网信息活动提供信创技术服务的第三方；后者却落脚于互联网信息的提供方。
其实，现行《管理办法》第二条定义中的逻辑及表达，在颁布之初即对行业从业者造成了诸多困扰。
首先，通过网站或网页向用户展示或提供的所有内容，基本都可归为“信息”，这是否意味着所有通过网络终端面向市场提供内容或信息的行为，都属于“互联网信息服务”？这或许与20年前国内互联网行业起步阶段，互联网业态大部分都采用了单一的资讯或门户有关，但随着互联网+的持续推进，信创产业的急速迭代，天涯论坛、微信、游戏、融媒体等不断涌现。从业务现实看，它们的模式中“信息都不是平台方创设或提供的，创设的主体是使用微信等平台的主体”。随之而来的疑问是：它们是否属于“互联网信息服务”？行业实践中，它们确实都是被作为“互联网信息服务”来管理的，但它们又似乎并未落在现行《管理办法》关于“互联网信息服务”的定义之中。
其次，现行《管理办法》的定义中，“向用户提供信息”是否包括“向用户展示信息”的情形？比如，单纯的“网络广告”、“网络购物”或“电子商务”是否属于利用互联网向用户提供信息的范畴？
这也直接导致在现行《管理办法》发布实施后不久，当时的信产部不得不先后通过 (信部政函 [2002]180号) 和 (信部电［2002］413号) 两个通知对此作出专门解释。
根据《关于界定互联网信息服务性质的批复》(信部政函[2002]180号)，《互联网信息服务管理办法》第三条中“经营性互联网信息服务”是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务的活动，包括利用互联网站向用户有偿提供特定信息内容、网上广告、制作网页以及其他网上应用服务等。
2002年《关于互联网信息服务管理有关问题的通知》(信部电［2002］413号)指出：有偿提供信息具体包括：ICP以赢利为目的而向用户提供收费信息(即互联网用户须事先或事后向ICP交纳一定的费用才能通过互联网浏览或下载的语音、文字、数据、图片等信息)等经营活动；网页制作服务是指ICP以赢利为目的、事先或事后收取用户一定费用后，按照用户的要求为其制作网页并在网站上予以发布的经营活动。
虽然上述两通知均是为界定“经营性互联网信息服务”而定制，但从逻辑上讲，“经营性互联网信息服务”与“非经营性互联网信息服务”系“互联网信息服务”的子项及组成部分；“互联网信息服务”是确认其能否构成需ICP许可的经营性互联网信息服务的前提条件。故通知中所指的“ICP或经营性互联网信息服务”的具体样态当然也属于“互联网信息服务”的构成范围，可作为观察对比的参照。
上述两通知曾明确网络广告属于互联网信息服务的范畴，但监管实践中却又有偏离。比如ALIBABA 2014年在美上市时，其招股说明书针对其当时经营的“P4P”（在线效果广告）是否需要增值电信业务经营许可证的问题时曾披露："The services conducted by wholly-foreign owned enterprises might be regarded as a form of online advertising or as part of services requiring an Internet content provider license." 这里阿里指出，P4P (在线效果广告) 可能需要ICP证，但并未明确肯定。作为国内发展起来的头部互联网平台的阿里，在上市前肯定对此问题与监管部门进行过充分的沟通，但不置可否的表述多少反映了监管口径上的纠结，也显示出原定义与商业现实之间的脱节与冲突。
反观新定义，直接将“互联网信息服务”定义明确为：向用户提供互联网信息发布与应用的平台，在新定义下，信息服务平台在剔除信息内容亦可能受其它行业主管部门规制因素后，更符合互联网商业实践，回归到“互联网信息服务”的“电信业务”的本质，也避免了原定义中循环定义的困局及与互联网商业现实脱节的窘况。
显见，新老定义的冲突，缘于老定义因受限于出台当时互联网业态发展尚处初步阶段而天生的缺陷，新定义着眼于当前行业实际，更有利于监管制度的落实执行。
二、 新定义与电信规范体系的冲突
作为电信领域的“基本法”-《电信条例》，其附录《电信业务分类目录及业务界定》，是监管部门及行业识别某项互联网业务是否属于电信业务的基础及最终依据，也确立了电信行业监管规范的框架体系。
在最近一版《电信业务分类目录》(2015)中，互联网信息服务属于 B25类—信息服务业中的一个子项（如具备经营性，即为互联网从业者所熟知的 ICP）。根据《业务界定》，B25—信息服务业的界定为：
“信息服务业务”是指通过信息采集、开发、处理和信息平台的建设，通过公用通信网或互联网向用户提供信息服务的业务。信息服务的类型按照信息组织、传递等技术服务方式，主要包括信息发布平台和递送服务、信息搜索查询服务、信息社区平台服务、信息即时交互服务、信息保护和处理服务等。
从整体逻辑上理解，该界定中“信息服务业务”是指向用户提供与“信息”相关的服务活动，并不单指“向用户提供信息”。与老定义相比，其涵盖范围更广。
鉴于该界定的类型化标准是基于信息组织、传递等技术服务方式差异，其所列举的实例与修订稿中新定义有所区别。
实际上，在现有电信监管规范中，均未有对“信息”的界定或注释，根据监管实践及行业理解，该体系中的“信息”原则上应是以文字、图片或图画、视听方式展示的，有一定意思或思想表达的内容（即“内容管理”），且应与单纯的网络数据相区别。
新定义的列举部分，包括了当前实践中并不属于互联网信息服务的商业内容，如，网络支付、广告推广、网络购物、网络预约等。这些商业模块，在不考虑同时涉及其它电信业务服务内容的前提下，更多地涉及“技术和数据”，并不当然符合上述“内容管理”的原则，归入“互联网信息服务”似有牵强。实践中，遵循（商资字[2010]272号）的原则，广告推广应更多的属于广告业务而非经营性互联网信息服务；而网络支付、网络购物、网络预约也一般被归入B21-在线交易与数据处理（EDI）。故新定义中所列举的范例可能会导致监管实践及行业认知的困扰。
三、结语
综上，征求意见稿中“互联网信息服务”的定义的构建应立足产业现实，在对现行“管理办法”中的定义突破的基础上，在逻辑及内涵上与《电信条例》附录保持协调统一，增强未来实践中的可适用性及指引作用。
当然，对日新月异的互联网信息产业内涵作出高度概括且准确的归纳，本身就不是个容易的课题。及时规范，适时调整并整体统筹不失为折衷之策。本修订稿在征求意见之后，可能还会有所调整，让我们一起期待。
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