2019年的最高院发布的《九民会议纪要》虽专门提及了“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”，且司法实践中较多私募基金案例也进行了援引适用，但纪要并未明确提及私募基金，一定程度上可以感受到其对于私募基金领域的民事纠纷处置的暧昧态度。

而2021年1月国务院发布的《防范和处置非法集资条例》（简称“《非法集资条例》”）是否适用于私募基金崩盘案件仍不尽明确，再显暧昧态度。

不得不说，私募基金的案件处置在我国略显尴尬。

一方面，从法律关系上看：既然是私募，顾名思义是私下募集，就是有限主体之间意思自治的结果，各方是一种正常的契约关系，有民法予以规制，足矣。

另一方面，从广大私募基金投资人保护的角度理解：由于其涉及到的资金体量较大，且涉及到千万百姓，如果听之任之恐产生巨大的市场风险，所以成立基金业协会，要求成为基金管理人资格和基金产品发行都需要经过“备案”。那么这个行业协会“备案”与政府行政“许可”的差别到底有多大？尽管基金业协会一再强调并非许可，但广大私募基金投资人普遍认为：私募基金既然能够通过了行业协会备案，一定程度上就具有“公信力”，本质上与“许可”无异。在此基础上，我们作为合格投资者根据专业的基金管理人披露信息进行正当投资，界定其存在过错是不合适的。

然而，再一方面，从私募基金崩盘刑事案件的处置情况来看，似乎又是没有主管机关介入。从处置原则来说，有观点认为：无论是1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（第18条），还是《非法集资条例》（第25条），一贯明确损失由参与人自行承担。《非法集资条例》无非是进一步提出了“集资参与人”的概念。所以私募基金一旦被定性为非法集资，则同样适用于《非法集资条例》。

针对上述观点，理论和实务均尚存一定争议。

《非法集资条例》第25条规定，“因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。”针对该条文表述，本文以私募基金的法律特性为基础，先谈谈该条文中的这三个要素：“参与”、“非法集资”和“集资参与人”。

首先，“参与”，是指一定程度上的主动介入、参加，有积极的主观态度。如果一个人积极主动地参加非法集资活动，其应承担相应的法律责任，有其主观过错的基础。从这个角度出发，私募基金的资金募集活动，的确是有投资人等的积极参与，似乎符合“参与”这一特征。但投资人积极“参与”的是对私募基金产品的投资行为，在投资人“参与”购买产品的时空下，私募基金是通过备案的合法投资形式。在此合法前提下，投资人的积极“参与”行为是合法的，没有任何违法之嫌；而如果私募基金被认定为是非法之后，则只能说是不法募集资金的行为人利用了私募基金的合法形式，骗取了投资人的信任。在不法行为人欺骗的情况下，当时投资人的行为并不是其真实意思表示的行为，从民事行为合法性的角度来说，就是无效行为。无效行为的后果，应由过错方来承担责任。那么就私募基金的募集资金行为的过程来看，投资人不存在违反任何强制性法律规定，应当是无过错的，因为其所投资的私募基金是由经过了合法登记备案的基金管理人发行的经过了备案的基金产品，从其行为本身来说，不能确定其存在过错。这里唯一需要考虑过错可能的是，私募基金是否存在保本保息的不符合投资行为具有风险特性的问题，而这个问题需要区分是否为投资人所明知。如果明知，则本质上是一种借贷关系，不是投资行为；如果是借贷关系，则在当前法律框架下是禁止性行为，只能由有吸储资格的银行等金融机构才能从事揽储行为。同时需要考虑的是，我国当前社会环境下，投资人群体的客观状况怎么样？特别是需要考虑投资人对金融投资行为风险性质的理解问题。从现有的已经发生的阜兴集团、金诚集团等数百亿规模的私募基金崩盘刑事案件的投资人结构来看，不法分子存在普遍的不公开或者半公开地向投资人承诺无风险的销售行为，或者是通过基金产品的一线销售人员的个人承诺的方式来实现对投资人的无风险欺诈，造成了难以挽回的严重后果。故私募基金投资人对被认定为非法集资的崩盘私募基金的“参与”行为，不能简单地因为非法集资罪名的确定而改变投资行为发生当时的合法属性。

其次，“非法集资”。根据《非法集资条例》第二条，非法集资是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。需要探讨的问题是：合法备案、合规发行的私募基金，是否属于非法集资范畴？我们知道，私募基金管理人和私募基金产品的备案都是通过行业协会备案而非行政部门审批。所以《刑法》中类似于背信运用受托财产罪等规制金融机构主体的罪名并不适用于私募基金管理人。从这个角度来说，第一，经过备案的私募基金管理人向有限合格投资人募集资金的行为不属于行政许可的范畴，也就不存在是否未经许可的问题。第二，合法备案、合规发行的私募基金，也并不违反私募领域的相关管理规定。简言之，不是行政许可行为，也不是金融机构刑事规制的行为，那只能是民事法律行为。也就是说，私募基金领域的行为正常是受民事法律规制的，如果出现纠纷，应当是民事法解决的范畴，如果出现违约或者欺诈等行为，有相应的民事法律来调整，也就不存在非法集资一说。即便上升到刑事范畴，也只可能存在诈骗或者合同诈骗等情形。进一步而论，在民事法律框架下，如果私募基金管理人按照其与投资人之间的约定来使用资金，则就是诚信履约行为，即使损失，也是合法的，应当按照约定来承担或者不承担责任；但如果私募基金管理人欺诈投资人，骗取投资人资金然后违约使用、挪用、挥霍甚至侵吞，造成投资人损失的，则属于诈骗或者合同诈骗。所以，从行政“许可”或国家金融管理规制的角度来说，经过备案且仅仅是向有限合格投资人募集的私募基金本就不属于金融治理的范畴，进而也就谈不上构成非法集资的问题。

其三，“集资参与人”。顾名思义，就是指“参与”到“非法集资”的相关人，而根据上面的论述，“参与”和“非法集资”均难以匹配经合法备案的私募基金，则“集资参与人”这个角色应当也不属于私募基金。鉴于《非法集资条例》第三条明确了非法集资人和非法集资协助人这两个角色，那么可以得出该“集资参与人”就是指我们一般意义上所说的投资人。因为近五、六年来P2P对普通投资人的灾难性打击，同时鉴于我国现有法律框架下对于非法吸收公众存款和集资诈骗这两个罪名下投资人并非刑法意义上的被害人的界定，使得私募基金投资人在私募基金崩盘后被定性为非法集资罪名时的相关权利处于非常尴尬的境地，无法得到充分保障。到底是“集资参与人”，还是“被害人”，一时变得无人能够说的清楚，但人人又觉得奇怪，法律逻辑和事实逻辑均有不通畅之处。很多私募基金投资人在私募基金崩盘进入刑事司法程序后，都会无助地问出：我投的是国家备案的私募基金，应当是合法的，怎么就是变成非法集资了呢？而我是购买了合法的私募基金，怎么我却成了非法集资的参与人了呢？这些问题是淳朴的、简单的，亦是直接的，需要得到法律明确的回答，然而至今貌似尚未得到充分且清晰的答复。

笔者认为：第一，从投资人的真实意思来说，其行为是投资行为，是为了通过合法投资形式获得投资收益的行为，不是参与不法集资行为；第二，其支付的资金都是给基金管理人用于正常的、合法的经营行为，不是为不法分子的非法集资行为助力，更不是故意参与违反国家规定的禁止行为。换个角度来说，经过了行业协会备案的私募基金管理人和基金产品，为什么会突然变成了犯罪集团和非法产品，不是普通投资人该考虑的问题，也不是普通投资人能够判断出的问题，这个责任划归于普通投资人，似乎有些不符合客观现实的可能性或者是可行性。

故“集资参与人”这一称谓，无论从哪个角度来分析，对于私募基金投资人而言，应当都是不匹配的。

就上述三个要素而言，矛盾和尴尬之处固然存在，但并不影响私募基金的继续存在和发展，其是我国资本流通的必要形式之一。私募基金作为较为灵活且有一定组织性、专业性的民间资本流通方式，在美国等很多西方国家都允许存在，且运转良好。对于尚在金融起步阶段的我国而言，私募基金也应当具有存在价值和发展前景，只是我们需要面对当前出现的种种问题，通过优化法律架构和规制方式，以保障其良性运行，亦保障参与各方取得合法合理收益之本原诉求。但是对于假借私募基金为名、行非法占有他人财产为实的不法行为，法律应当毫不姑息，惩治到位。就笔者参与的大量私募基金崩盘案件的实务情况来考量，目前的惩治措施和惩治力度都尚有优化的空间，而且鉴于私募基金崩盘案件量的增加，该些措施和力度亟待改变，以保障各方合法权益的最大化。否则，鉴于私募基金的大量资金与信托、期货、证券等资本市场互有交织，与房地产、创业企业、服务行业等实体企业不乏关联，妥善处理私募基金领域各类纠纷和事件是极其重要的，以促进国家金融和实体企业的良性发展，同时不断提高我国私募基金领域的社会治理水平。

结合以上分析和自身经验，笔者对《非法集资条例》是否匹配于私募基金崩盘案件，持保留意见，也期待国家相关监管机关和立法机关能够适时厘清并澄清。在此过程中，笔者从私募基金案件处理经验的角度出发，对我国的私募基金的整体治理方式，提出以下几点意见，以供各方商榷。

第一，慎用“非法集资”来界定私募基金崩盘案件。虽然私募基金管理人不属于金融机构，不属于国家金融体系的治理范畴，但毕竟私募基金会涉及到大量的民间资本的归集和使用，故国家做出由基金业协会予以登记备案的制度设计，是需要的。无论该行业协会的规范方式是否具有强制力，是否存在监管效力，这都给普通民众在实际上形成了私募基金是经过了国家认可的一种投资形式，是可以进行投资的，而且是安全的印象。换句话来说，行业协会给私募基金进行了实质上的信用背书，不少投资人都会认为只要是经过了基金业协会备案的产品都是合法产品，是可以购买的，是有一定的收益保障的。因此，在这种情形下，如果因为合规发行的私募基金因欺诈、挥霍等原因崩盘造成了大量投资人的资金难以收回，就将管理人发行基金产品募集资金的行为界定为“非法集资”，并将投资人界定为“集资参与人”，不仅会让投资人不明原由、难以接受，也会使得基金业协会的登记备案的行为性质如何界定陷入尴尬境地。对于私募基金的崩盘应当厘清原由，不能仅因只要存在众多投资人损失就必然进入刑事司法处置的方式，即使存在犯罪，也应该是慎用“非法集资”来界定案件，否则会产生法律逻辑的不自洽问题。

第二，赋予对合规发行的私募基金诈骗崩盘刑事案件投资人以“被害人”身份。私募基金针对投资人的诈骗行为，是针对不特定对象的集合性诈骗，如前所述，其行为与非法集资行为存在区别。如果没有任何欺诈行为的存在，损失系由市场波动所造成，甚至是因为投资决策人员的一时失误，而非重大过错或者主观恶意，都应当是民事纠纷的范畴，可以根据各方当事人的过错大小来承担损失。如果存在欺诈行为，且该等行为造成了基金崩盘并进入刑事法律规制范畴的，这时则需要从法律逻辑一致性的角度来界定这些行为的刑事责任，即应当认定为诈骗犯罪，而不是因为涉众且金额巨大，就当然适用非法集资犯罪处置。否则，如果一旦合法备案的私募基金崩盘，就认定私募基金投资人为有非法集资属性的“集资参与人”，在私募基金投资人资产被所谓的“合法私募”骗取财产的情形下，又被戴上“集资参与人”称谓，必然产生二次怨气。因此，在认定为诈骗犯罪的前提下，相应赋予私募基金投资人以刑事“被害人”身份，赋予刑事诉讼程序上的诉讼参与人地位及相应的权利，特别是包括聘请诉讼代理人、申请阅卷、参加庭审、发表意见、参与资产处置程序等权利，能起到较好的释法作用，并对投资人起到积极的正向引导作用，有效避免社会不稳定因素的发生。

第三，私募基金治理，应根据募集的资金规模和对象人数，做好分层治理。对于资金规模大、募集对象人数多的私募基金公司，其已经具备金融的开展资金使用的服务本质且实际开展了与金融一样的行为，并可能对较大数量的民众的财产安全产生风险的，应纳入金融体系，实施与金融机构一样的严格行政监管，强化对私募基金公司的注册资本金、风险保证金、公司治理结构、管理人员资格、定时报告、风险报告等全方位的监管，保证其募集资金的合法合理且互相隔离使用，在事前避免出现或者提前化解可能的资金损失风险，并对投资人做好充分的投前风险提示、投中信息披露以及投后资产分配等全流程权利保障。对于资金规模小、募集对象人数少的基金管理人和产品，则参照委托合同的规制方式，做好完全的自主自愿和市场化发展，无需行业协会的备案手续，在民事法律框架下来解决所有的纠纷，各方对于自己的行为承担相应的过错责任。此时委托合同关系的建立，则由投资人本人来判断真伪和识别风险，确认受托人具有足够的专业能力、可信度和偿付能力，如果存在违约或者欺诈，则交由民事司法程序来解决。这里会涉及到投资人的诉讼权利主张的路径是否通畅的问题，以下会单独论述。关于规模大小、人数多少的切分，应采用穿透式监管和认定的方式，将在与基金管理人直接和间接相关的所有产品的总资金量和总募集人数上予以控制，且应追踪到最后的自然人管理人和投资人，不计算法人单位数量，具体标准可由金融主管机关从可能对金融体系风险和社会稳定的角度来科学确定。

第四，提高基金管理人的准入条件，加大其未勤勉尽责的信义成本。金融，纠其本质，就是具备专业知识和专业经验的人，将他人的闲散资金汇集起来集中使用，以期产生更大收益，并由该专业人士和提供资金的人来共同分享收益的经济行为。所以，虽然金融活动存在损失风险，但在保存本金基础上追求收益是金融行为的主要诉求所在。如果该金融活动本身处于较大风险，损失本金的风险远远大于获得收益的可能，则该类金融活动即应当从市场中予以剔除，不具有生存下去的可能性。然而，资金是个类同物，也可以说是无形物，无法给予实物的有形监管，对于资金的使用完全依赖于使用者的专业水准和道德水准，其中道德水准的专业说法应该叫勤勉尽责的信义义务。而勤勉尽责的信义义务，不能停留在空间想象或者投资人的心理期待，应该具象为有市场价值的可量化的要素，比如说学历学位、工作经历、社会地位、信用记录等。因此，如果要使得这些使用他人资金的专业人士尽可能地保障投资人资金在本金安全的基础上能有合理收益，则需要提高该些人士的资格水准，不是随便什么人只要缴纳了注册资本，或者是拉来几个考了所谓基金证书的人，都可以设立基金公司，都可以肆无忌惮地发行产品，募集几十几百亿，然后肆意使用资金。这种现象绝对是不可持续的。从全国来看，数万亿的私募基金规模，只要有一小部分不顾信义成本，不仅对于投资人个体是严重打击，而且对于我国资本市场的良性发展来说定然是无益的，甚至会波及至主体金融系统。故严格控制基金管理人的入门门槛，增加其忽视资金风险的信义成本，是唯一可能有效的路径。

第五，赋予投资人对基金所投资财产的直接追索权。实践中的令投资人无法理解的困境之一是基金管理人拿着募集而来的投资人的资金去投资了某个项目，在基金管理人故意回避或者因为刑事追责而导致运营失灵之后，因为投资人与基金投资项目之间存在着基金管理人的主体间隔，使得投资人无法直接向基金投资项目主张返还资金和获得收益的法律主张权利，甚至在明知基金管理人在管理投资项目过程中会损害投资人利益也束手无策，因为不具有合同法律关系的相对性。当前的法律适用机械地用这类合同相对性、诉讼权利主体资格等外观性法律权利来否定投资人的对自我资金保护的权利主张，应当从法律制度设计上加以改变。本质上，基金管理人对于投资人来说是一种概括的委托关系、契约关系，更进一步则属于信托关系。然而，尽管信托关系并非一经成立就不可变更，但实践中往往因为投资人分散在全国各地，根本无力互相取得联系并根据《基金合同》约定的议事规则作出有效决议，导致基金管理人故意回避或者因为刑事追责后，私募基金完全停摆。另一方面，对于融资人来说，在知道管理人是私募基金的前提下，不可能不知道该些资金来源于投资人，也就是说资金的所有权属于投资人，管理人只是接受约定的委托管理，这一点融资人应当是明知的。所以，一旦发生基金管理人故意回避管理义务或者因为刑事追责而无法进行管理行为时，投资人应当有权通过特定的机制在形成有效决议后代替基金管理人予以直接主张。

综上所述，本文认为，穿透行为外观来看，私募基金崩盘刑事案件多数是利用合法私募的外衣行诈骗活动之实，其具有合法募集资金的资格，但目的是诈骗他人资金，虽说行为人均会声称“目的是投资、赚钱了肯定会还的”这类说辞，但这种肆意挥霍他人资金，不顾及他人财产安全，且本身就明知绝大多数投资人如果知道其实际的使用资金的用途、方式即会不愿意投资而欺骗或者夸大宣传下发生的行为，就是普通意义上的诈骗，应当使用诈骗类犯罪的处置方式；介于其涉及众多的不特定对象，可以采用集合性的集中处置的方式，即将众多性质相同的诈骗行为集合起来，一次性处置，可以定性为集资诈骗，但应当赋予私募基金投资人以“被害人”的刑事诉讼地位。如此，既满足诈骗行为人的主客观相一致的要素，也符合投资人被害人的心理和行为状态，亦可以避免私募基金登记备案之行为的尴尬境地。