商业秘密关乎企业的生存发展，竞业限制是劳动法赋予企业保护商业秘密、保持竞争优势的有效手段，越来越多的企业开始注重与员工签订竞业限制协议。竞业限制对很多从业人员来说并不陌生，但竞业限制有诸多细节容易被忽略，实践中企业和员工约定的竞业限制事项常常存在各种漏洞和瑕疵，可能给企业带来一定的法律风险。

本文从以下几个方面就相关法律难点和热点问题进行探讨，为企业切实用好竞业限制制度提供法律依据及专业建议：

一、竞业限制是什么？

二、竞业限制的适用人员范围有哪些？

三、如何证明业务存在竞争关系？

四、哪些情形属于员工违反竞业限制义务？

五、如何证明员工违反竞业限制义务？

六、入职竞争单位的关联企业是否构成违约？

七、如何支付竞业限制的经济补偿？

八、员工违约可能承担哪些责任？

九、能否追究竞争单位的责任？

十、如何解除竞业限制协议？

一、竞业限制是什么？

根据《劳动合同法》第24条，竞业限制是指在解除或者终止劳动合同后一定期限内，用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

实务中，易将以下几个相似概念与竞业限制混淆使用，我们进行一一厘清：

1.竞业禁止

我们常常会听到“竞业禁止”这个概念，但与“竞业限制”不同。“竞业禁止”由《公司法》规定产生，具体见《公司法》第148条规定，即“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；”两者的区别主要体现在如下方面：

 2.同业竞争

目前我国法律没有对“同业竞争”概念进行明确定义，一般是指公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。“同业竞争”是对上市公司以及非上市公司的禁止性要求，与“竞业限制”存在根本区别，主要体现在如下方面：

3.从业限制

“从业限制”是指国家公务员离职后再就业的限制。最高人民法院政治部负责人就《最高人民法院关于贯彻执行＜关于规范公务员辞去公职后从业行为的意见＞的实施意见》答记者问（2017年10月11日）中对“从业限制”和“竞业限制”的区别做了说明：“实践中，有人混淆了公务员‘从业限制’同商业领域的‘竞业禁止’的区别。竞业禁止的目的是防止商业竞争对手之间的利益冲突，而从业限制是为了防止侵犯国家利益和公共利益。”

二、竞业限制的适用人员范围有哪些？

《劳动合同法》第二十四条规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，但未对三类人员做明确界定。

实务中，对高级技术人员定义的争议较小，而对高级管理人员和“其他负有保密义务的人员”存在不同的认识和理解。为避免竞业限制争议出现后，企业因员工不符合竞业限制的特定主体身份而承担败诉风险，在适用竞业限制之前，我们需要先明确竞业限制的具体人员范围。

1.高级管理人员

根据《公司法》规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。需要明确的是，其中的经理、副经理以工商局备案的为准，一般人事管理制度中的经理不属于法律规定的概念范畴，但如果公司章程予以明确的话，也可纳入高级管理人员范畴。

另外，我们可能对上述规定有这样的疑惑：《公司法》上的“董监高”常并列提及，但在高级管理人员范围内未包括董事和监事，那么董事和监事是否可以签订竞业限制协议？

2. 其他负有保密义务的人员

“其他负有保密义务的人员”一般是指高级管理人员、高级技术人员之外，对公司商业秘密负有保密义务的相关人员。根据《公司法》第一百四十八条规定，董事不得有擅自披露公司秘密。可见，董事负有保密义务，属于“其他负有保密义务的人员”。但对于其他无法律法规明确规定的其他人员，如监事等，该如何判断？

《反不正当竞争法》第九条规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”通常情况下，普通员工不作为竞业限制的主体，但涉及接触、知晓公司符合上述三要素的商业秘密，也可被认定为“其他负有保密义务的人员”。司法实践中，法院往往会对员工岗位做实质性审查，结合岗位类型、工作内容、职位级别、薪资待遇等因素进行综合判定。

确定人员范围是适用竞业限制的第一步，对于非高级管理人员及非高级技术人员的员工是否其他负有保密义务的人员范畴，通常是相关案件争议的焦点。如需要与此类普通员工签订竞业限制的，公司可以围绕着商业秘密“三要素”认定标准，并根据《劳动合同法》第二十三条规定，即“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”和员工予以明确，避免未来产生不必要的纠纷。

三、如何证明业务存在竞争关系？

什么是“竞业”？根据《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业行为是负有竞业限制义务的人员“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。”简单来说，“竞业”主要有两种形式：一是员工到与原单位存在竞争的新单位工作;二是员工自营与原单位存在竞争的业务。这都涉及到另外一个问题，即如何证明员工所到的新单位业务，或自营的业务与原单位存在竞争？通常我们可以从以下几个方面来判断：

最简单的判断方式是对照两家单位的营业执照。营业执照中会载明各个公司的经营范围，如果两个单位的经营范围存在重合，即便仅有一项业务重合，也可以作为判断依据。有些公司的经营范围内容较多，若两家单位经营范围重合部分没有实际经营，是否构成竞争关系？对于这个问题，目前有些法院认为不能简单机械地根据经营范围判定，工商登记经营范围存在重合之处但实际并未开展相应经营活动的，并不必然认定存在真正的竞争关系。很多员工和新单位在发生争议时，也常常以此抗辩。因此，为避免后续举证困难，原单位应尽量明确列举存在竞争关系的单位名称。

如果营业执照中所载明的两个单位的经营范围不存在重合，能否认定双方不存在竞争关系？同理，答案是否定的。经营范围不重合，不代表不存在竞争业务，只是加大了原单位举证难度。实践中，裁审机关往往会结合企业宣传网站、公开传播的宣传材料、知识产权登记情况、产品发布会及其他业务活动综合判断是否属于“竞业”。而对于员工自营业务的情形，有时候原单位可以从员工离职前以原单位邮箱沟通开办新公司等方面得到一些特殊证据。

最后，我们还可以从竞业限制的地域范围来判断。即便原单位能证明员工所到的新单位，或者自营业务与原单位存在竞争，但如果新单位不在双方约定的竞业限制地域范围内，可能也会被裁审机关认为不构成“竞业”。如公司没有和员工事先约定竞业限制地域范围的，裁审机关可能会从通讯、交通、交易的便利、公司的规模和业务范围的基础等多方面考虑是否构成“竞业”。

四、哪些情形属于员工违反竞业限制义务？

员工违反竞业限制义务的情形有哪些？如员工与存在竞争关系的单位建立劳动关系则毫无疑问地构成违反竞业限制义务。但实践中，有些员工违反竞业限制义务不会表现得这么“明目张胆”，负有竞业限制义务的员工通常会以“未入职存在竞业关系的单位”为由进行抗辩。那么，如果员工未与存在竞争关系的单位建立劳动关系而提供服务的，是否属于违反竞业限制义务？

《劳动合同法》对违反竞业限制义务的情形描述为“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”，没有仅局限于建立劳动关系，而是用了“到”字，那么什么是“到”其他竞业单位？员工为竞业单位提供服务的方式有很多，除了建立典型劳动关系，还可以建立非典型劳动关系比如劳务派遣、非全日制用工等，甚至可以无需建立劳动关系比如承包或承揽。

此外，还有员工的近亲属入职竞业单位或从事竞业业务的情况，能否被认定为员工违反竞业限制义务？对此目前存在着不同的观点。有观点认为，根据合同的相对性，竞业限制义务仅约束员工本人。约定亲属承担竞业限制义务超过了法律规定的人员范围，约定无效。另有观点则认为，员工违反竞业限制的情形越来越隐蔽，因此应当结合亲属关系远近、合理性等方面灵活、综合地考虑。实践中，有的案例判决如员工的配偶入职竞业单位，就可能被认定为违反竞业限制义务。虽然该问题在实践中尚存争议，我们仍建议公司注意此类司法案例。

五、如何证明员工违反竞业限制义务？

根据“谁主张谁举证”原则，作为原单位的公司如果主张权利，要求追究员工的违约责任，首先应当对员工的违约行为承担举证责任。公司应该取得怎样的证据证明上述违约事实？

首先，如果员工与竞争单位之间建立用工关系，一般可以通过该员工签订的劳动合同、劳务派遣协议、社保缴纳情况、个税缴纳证明和职工名册等证据直接证明员工为竞争单位提供劳动。如果这些证据难以获取，公司可以在诉讼过程中申请调查令或者法院依职权调取。

但是实务中，很多竞争单位和员工为了躲避法律责任而互相串通，故意用工不规范，因此很难获取上述直接证据。公司则可以参考事实劳动关系的认定标准来证明用工关系的存在，即《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的相关规定。司法实践中，裁审机关往往还会参考员工在新单位上下班的证明、员工代表竞争单位出席活动、取得相关授权的证明等证据综合判断员工是否与竞争单位存在用工关系。

其次，对于员工自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务的事实，如果员工是自己开业生产或经营的，公司可以通过调查个人在竞争公司的股东身份、董监高身份、实际或间接控制的情况等予以证明。如果员工存在同业生产或经营的情况，则承包、承揽协议、参加竞争公司的活动图片等也可以作为间接证据。

司法实践中，因竞业限制违约赔偿案件的举证本身存在一定的困难，有时候即使原单位证据不够充分，不能提供劳动合同、纳税凭证等直接证据，但如果提交了足够多的员工长期出入竞业单位的视频、参加竞争公司的活动图片等间接证据，而员工不能给出合理解释，达到高度盖然性的，裁审人员也可能认定该事实的存在。

六、入职竞争单位的关联企业是否构成违约？

在实务中常常出现这样的情况，员工入职的新单位虽然和原单位没有竞争关系，但是与原单位的关联企业存在竞争关系；或者员工入职的新单位是竞争单位的关联企业等，对于以上这几种情况能否将其纳入违反竞业限制的范围？如果公司与员工在竞业限制协议将上述情形也纳入竞业限制范围里，能否得到仲裁机构和法院的支持呢？

根据《劳动合同法》第二十四条文义本身的解读，竞业限制的范围是与“本单位”相竞争的其他单位和业务，并没有延伸到“本单位”的关联企业。但实践中竞业限制协议中扩大范围至“原公司及原公司关联公司”的情况十分普遍，这样的文义理解可能已不适应目前的经营环境，裁审机关在处理相关案件的时候也存在着不同的做法。

司法实践中，较多法院认可员工竞业限制范围可以扩大到原单位关联公司。在双方明确约定的前提下，如有充分的证据证明确实存在关联关系，而员工新入职的单位或自营业务也确实与原单位关联公司有竞争关系的，如果公司主张员工违反了竞业限制义务，一般可以得到支持。同样的，如果员工到竞业单位的关联公司提供服务，也可以视为违反竞业限制义务。但有些法院的观点还是趋于保守，即使公司与员工明确约定的竞业限制范围中包含“关联公司”，也会在审理过程中予以排除，仅审查是否与原单位构成竞争关系，并不支持竞业限制范围扩展至原公司关联公司。

另外，针对这个问题还需注意主体扩张和权利义务范围扩张的区别，上述情形属于竞业限制协议所约定的权利义务范围扩张。实践中，有时候会出现其他关联企业能否适用原单位与员工所签订的竞业限制协议的问题。换言之，关联公司拿着原单位和员工签的及竞业协议主张权利，这就和本文所讨论的情形不一样，属于主体扩张。而遵守合同相对性原则，关联公司不是协议适格主体，除非存在混同用工等特殊情况，否则很难得到裁审机关的支持。

七、如何支付竞业限制的经济补偿？

竞业限制协议是双务合同，公司根据竞业限制条款要求员工履行竞业限制义务，实质上对员工的就业产生了不利的影响，而经济补偿就是为了减少这种不利影响而产生的。根据《劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位可以“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”而实践中，有些公司未约定或所约定竞业限制经济补偿过低，是否影响竞业限制协议效力？又该如何支付？

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”由此可见，如果公司没有与员工约定经济补偿，竞业限制协议仍然有效，员工依然对公司负有竞业限制义务。

值得注意的是，本条款只是规定了双方未约定情形下的经济补偿标准，没有明确竞业限制经济补偿可以约定的下限金额是多少，而各地对此也有不同的理解。比如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例（2019修正）》第二十四条规定：“竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。”《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定：“用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。”而上海市司法实践一般认为，在不低于最低工资标准的前提下，竞业限制经济补偿标准的可依约履行，不受30%的限制。 

如果公司未及时足额支付经济补偿，是否会影响竞业限制协议效力？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”基于上述规定，公司未及时足额支付经济补偿，不影响协议效力本身。但如果公司长时间未支付补偿的，员工可以解除竞业限制协议。

八、员工违约可能承担哪些责任？

1.违约金

《劳动合同法》第二十三条规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”但未对竞业限制违约金设定统一的裁判标准，实践中畸高或畸低的违约金背离了竞业限制条款的立法目的和初衷。

根据《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第28条规定：“用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理。” 即约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

实践中较难查实实际损失有多少，除了损失之外，裁审机关往往会考虑员工通过违约所获得的利益情况、经济补偿与违约金数额的差异大小、员工的工资标准等综合酌情调整违约金的数额。

2.返还竞业限制补偿金

除了需要承担违约金外，法律并无明确规定员工是否需要同时返还竞业限制补偿金。原单位能否要求违约员工返还单位已支付的补偿金呢？大多数情况下，如果双方在竞业限制协议中约定员工违约需要返还已经支付的竞业限制经济补偿的，原单位主张要求返还的，裁审机关一般支持返还已支付的经济补偿或者返还违约之后的竞业限制补偿。

有些地区也通过立法予以明确，比如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》规定，劳动者违反竞业限制义务的，用人单位可要求返还已支付的补偿，如果已一次性支付补偿的，则按违约期间折算应予以退回的补偿。

但如果双方没有约定，实践中有些裁审机关可能认为返还竞业限制补偿的主张没有依据，而不予支持。因此，我们建议公司注意此类司法案例，注意竞业限制协议内容的规范起草。

3.律师费、调查费等

公司能否要求员工承担调查与司法救济费用？一般来说，即使公司没有主张诉讼费，裁审机关也会依职权判决或裁决分担。而对于律师费而言，在双方事先约定的前提下，如果公司主张的，在某些地区可能会得到一定的支持。

如果其他因诉讼产生的支出如调查费、公证费等，一般来说不会得到裁审机关的支持，但如果双方事先就此进行约定的，也有可能根据约定执行。

4.继续履行竞业限制协议

如果员工承担了上述违约责任后，是否就可以不用遵守竞业限制义务呢？其实不然。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”而且，如果员工再次违反竞业限制义务，仍需要支付违约金，并且可能因为性质恶劣被判处更高金额的违约金。

值得注意的是，由于竞业限制期限最长不得超过2年，往往经过仲裁和诉讼程序后，竞业限制期限届满，已无继续履行的可能和必要。虽然有些观点主张诉讼期间不应算在竞业限制期限内，但目前也没有相关的规定和判例予以明确。因此，公司发现员工违约后，还应尽快搜集证据提起仲裁。

九、能否追究竞争单位的责任？

实务中，竞业限制纠纷往往不仅仅是公司与员工之间的纠纷，很多情况下员工所入职的竞争公司也存在恶意招揽或明知具有竞业限制义务而招用等违反商业道德的情况。基于此，有些公司在向员工主张违约责任时，同时请求竞争单位承担连带责任或补充责任等。但竞业限制协议由公司与员工双方签订，根据合同相对性，竞争单位不是竞业限制协议的签订主体，公司能否追究竞争单位的责任呢？

目前较多观点认为，根据合同相对性，竞争单位不应成为竞业限制纠纷的当事人，如果根据竞业限制协议要求竞争单位承担责任，缺乏合同和法律依据。如果竞争单位明知员工利用了原单位的商业秘密而恶意招揽或明知员工负有竞业限制义务仍录用的，公司可以另行通过侵权诉讼要求竞争单位承担相应法律责任。但也有部分法院可能会类比适用《劳动合同法》第九十一条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”而直接在竞业限制纠纷中裁判由明知具有竞业限制条款的竞争单位就违约金承担连带责任。

如果员工不仅违反竞业限制义务，还在竞争单位工作时侵犯公司的商业秘密，则公司可以要求竞争单位和员工就侵犯商业秘密承担损害赔偿连带责任。但如果员工和竞争单位没有侵犯公司的商业秘密，能否依据《反不正当竞争法》认定竞争单位的录用行为构成不正当竞争行为，从而要求承担相应的法律责任？该问题目前尚存争议。实践中有些法院认为，即使员工确实违反了竞业限制义务，也并不必然构成不正当竞争，还要判断该行为是否构成不正当竞争。如果不主张商业秘密侵权，也不能证明竞争单位存在其他不正当行为，一般难以获得支持。而有些法院认为竞争单位未尽诚信审查义务，招用相关负有竞业限制义务的劳动者，即构成不正当竞争，应当与员工承担连带赔偿责任。

综上，我们建议公司可以注意此类司法案例，在招录新员工时可以留意该员工是否还有竞业限制义务，减少法律风险。

十、如何解除竞业限制协议？

竞业限制协议目的是为了更好地维护公司的商业秘密和竞争力。实务中，有很多公司和员工都会提前签订竞业限制协议。而到员工离职时，出于经济等因素的考虑，公司可能已经不需要员工履行竞业限制义务了。同时，有些员工发现离职后公司并没有支付竞业限制补偿，给员工造成了更大的损失，这种情形下员工能否摆脱禁锢，解除竞业限制协议呢？

1.员工解除协议

作为竞业限制义务的对价，公司应当给予员工一定的经济补偿。如果公司长期未支付竞业限制补偿，员工可根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定解除竞业限制协议，即“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”并可以要求公司补足此前未支付的经济补偿金。但在竞业限制协议未解除之前,协议仍然有效,员工需严格履行竞业限制义务。如果员工存在违约行为的，也需要向原单位支付竞业限制违约金。

值得注意的是，如果因为员工违反竞业限制义务而导致公司不支付竞业限制补偿金的，一般认为不属于该条款适用的情形。

2.公司解除协议

与员工不同，公司享有随时、无理由地解除竞业限制的权利。但公司行使解除权的时间点不同，会产生不同的法律后果。如果公司在员工离职前解除竞业限制协议的，此时对员工自由择业权没有造成任何影响，公司无需向员工支付任何竞业限制补偿金。而公司在离职后解除竞业限制协议的，员工已经开始履行竞业限制义务了。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”也就是说，公司需要额外支付员工3个月竞业限制补偿金。

有些公司可能会觉得不公平，如果公司在员工离职后立即解除竞业限制协议，实质上不会对员工的就业权利造成任何影响，难道也需要另付3个月的竞业限制补偿金吗？就此，有些地区如《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》进一步明确，“在劳动关系终结后，即使用人单位立即主张解除竞业限制协议的，依照规定，也应支付3个月的经济补偿。”建议公司注意以上规定，谨慎处理负有竞业限制义务员工的离职事宜。