从2018年年末至今，我们受全国多地商务部门的邀请，开展了80余场解读《电子商务法》相关内容的普法讲座，也正是因为有了这样的机会，才使我们有幸能以一个职业律师的身份和来自全国各地知名电商企业的企业家们保持密切交流和联系。培训过后大家的普遍共识是《电子商务法》似乎难以真正落地实施，而我们在每次培训时也都会去强调，虽然《电子商务法》还有着这样或那样的不足，但这部法律对社会的贡献，远大于他存在的问题。《电子商务法》是一部“从无到有”、“从零到壹”的法律，他的出台规范了电子商务商事活动中常见的侵权行为，梳理了电商行业的发展路径，为电商企业的商业布局、合规建设以及维权都提供了非常有力的支持。

时光飞逝，在《电子商务法》实施近两年后，直播带货这一新型业态开始被社会广泛关注。特别是受到了2020年新冠疫情的影响，直播带货的普及率更是被进一步提高，直播电商、在线教育、在线医疗、在线娱乐等众多内容被搬上直播荧幕，社会资本也开始不断集中，商业爆发期的态势开始被予以呈现。但与此同时，流量造假、直播售假、不正当竞争、商标侵权等行业乱象开始被逐渐扩大，新一轮的大洗牌即将开启。面对这一情形，如果各方仍不再加以规制，也不注重合规架构的搭建，最后面对的只可能是无休止的争端以及诉讼，甚至危及企业生命！因此，基于互联网侵权行为的便利性、举证难、损失预估难等特点，结合电商行业特色及司法实践，我们认为无论是电商平台、带货主播团队还是商家、MCN机构，乃至消费者都应该开始关注“直播带货的法律风险和防控”的相关问题。因此，我们一直希望能够有机会对电商合规实务经验进行总结和提炼，这也是本文行文的目的。基于此，我们总结并梳理了直播带货中各方的法律关系，在此基础上进一步盘点了现存的八大法律风险，供大家一起学习和交流。

（一）直播带货平台的定位

1、“传统电商+直播带货”模式

此类直播带货平台以淘宝、蘑菇街为例，将传统电商的底层流量作为依托，通过直播带货的形式提高商品及服务的交易转化率，增强了消费者的消费体验，最终的目的是增加用户粘性。

2、“社交电商+直播带货”模式

此类直播带货平台以抖音、快手为例，是以社交带动消费为主导，通过主播发布内容类视频为基础沉淀用户，再通过定向推送商品和服务，进而达到提高交易转化率的效果。该模式的直播带货有助于迅速打开销售局面，及时打造大众所需求的“爆款”产品。由于平台以社交属性为主，因此消费者一般更注重商品及服务的性价比，对品牌的关注度会有所下降。

3、直播带货平台

此类直播带货平台是近两年生成的产物，平台成立的目标既是希望能够在直播带货领域有所深耕，其盈利模式也主要是通过吸纳主播后获得流量的方式收取广告费用。但是很显然，此类直播平台没有底层的数据流量，因此其发展的路径究竟为何，还有待考证。

（二）直播带货平台的方式

1、自主带货模式

所谓自主带货模式指的是具有自主运营能力的商家，在平台上进行直播带货的行为，这种模式一般不和MCN机构或者外部独立主播团队合作，而是委派自己的员工进行带货。

2、委托带货模式

所谓委托带货模式指的是MCN机构或独立的主播团队接受商家的委托，利用自己的行业知名度和影响力带货直播，并以自己的名义为商品和服务质量进行保证，最终根据销售量从商家处获取佣金。

（一）直播带货的主体

在直播电商的产业链中，主要分为上游、中游和下游三个层级。上游为商家以及生产者，中游为直播带货平台、MCN机构以及主播团队，下游为消费者。因此，直播带货一般有生产者-商家（自聘主播）-MCN机构或外部独立主播团队-直播带货平台-消费者这六个主体。

1、商家

（1）根据《广告法》的规定，商家既是广告主，又是广告经营者。

（2）根据《电子商务法》的规定，商家是电子商务平台内经营者。

（3）根据《消费者权益保护法》的规定，商家是经营者。

（4）根据《产品质量法》的规定，商家是销售者，但也可能是生产者。

2、主播 

（1）根据《广告法》的规定，主播是广告代言人。

3、直播带货平台

（1）根据《广告法》的规定，直播带货平台是广告发布者。

（2）根据《电子商务法》的规定，直播带货平台是电子商务平台经营者。

（二）法律关系及适用的法律

1、生产者-商家

（1）法律关系：买卖合同关系或委托合同关系。

（2）法律适用：《民法典》等。

2、生产者-消费者：

（1）法律关系：对商品质量进行保证及履行质保责任。

（2）法律适用：《消费者权益保护法》等。

3、商家-消费者：

（1）法律关系：买卖合同关系。

（2）法律适用：《民法典》；《消费者权益保护法》等。

4、商家-MCN机构（外部独立主播团队）

（1）法律关系：委托合同关系。

（2）法律适用：《民法典》等。

5、商家-自聘主播

（1）法律关系：劳动合同关系。

（2）法律适用：《劳动合同法》等。

6、商家-直播带货平台

（1）法律关系：服务合同关系。

（2）法律适用：《民法典》，《电子商务法》等。

7、消费者-直播带货平台

（1）法律关系：服务合同关系。

（2）法律适用：《民法典》，《电子商务法》等。

 8、MCN机构（外部独立主播团队）-直播带货平台

（1）法律关系：服务合同关系。

（2）法律适用：《民法典》，《电子商务法》等。

  9、MCN机构-外部独立主播团队

（1）法律关系：经纪合同关系或劳动合同关系。

（2）法律适用：《民法典》，《劳动合同法》等。

10、消费者-外部独立主播团队

无任何法律关系！此处需要注意，主播的直播带货行为其背后是促成消费者和商家之间的交易，主播只是广告代言人，并非商品和服务的提供方。

在直播带货中，由于不同主体之间存在着多重且复杂的法律关系，因此基于他们的法律关系，我们认为有必要对法律风险予以防控，以下列举的是直播带货过程中较为常见的违法风险。

（一）违反《广告法》的风险

1、发布虚假广告的风险

商家作为广告主，如果提供的商品或者服务与带货时不符，则应当依照《电子商务法》、《民法典》和《消费者权益保护法》的规定，承担继续履行、退货、更换、修理、支付违约金、赔偿损失等违约责任。不参与实际交易的主播作为广告经营者、发布者和代言人，虽然只是提供产品链接，不是合同相对方，但其在直播过程中对商品、服务作出的承诺，也可能构成网络购物合同的内容，比如对“买一赠一”、“假一赔十”的承诺等。此时，如果商家拒绝履行合同义务，主播就应当在其承诺范围内承担责任。

此外，发布虚假广告，致使消费者遭受人身、该产品以外的其他财产损害的，应当承担侵权责任。根据《广告法》第五十六条的规定，侵权责任首先应由广告主承担。广告经营者、发布者不能提供广告主真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、发布者先行赔偿。如果是关系到消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、发布者、代言人应当与广告主承担连带责任。其他商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告经营者告发布者、代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。

除民事责任外，上述主体还可能承担广告费用数倍以上罚款的行政责任。广告主、广告经营者、广告发布者甚至可能构成《刑法》第二百二十二条所规定的虚假广告罪，面临二年以下有期徒刑或者拘役的刑事处罚。

2、违规使用广告语的风险

根据《广告法》第九条的规定，广告不得有下列情形：

（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；

（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；

（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；

（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；

（五）妨碍社会安定，损害社会公共利益；

（六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私；

（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；

（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；

（九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；

（十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；

（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。

由于缺乏法律认识，一些主播在直播带货时习惯使用“国家级”、“最佳”、“最强”等词语；也多有存在上述违法宣传行为的情形，这些行为都有可能被认定为违反《广告法》，最低处罚的标准既是20万元起步。

（二）违反《反不正当竞争法》的风险

1、进行欺诈性销售

欺诈性销售包括假冒他人商标；未经授权，擅自使用与知名产品近似的名称及包装；直接使用他人企业名称，使人误解以及伪造、冒用认证标识这几类情形。这种行为但凡发生，会毫无争议的被认定为构成不正当竞争，因此主播在直播带货时需要慎之又慎。

2、发布虚假广告

发布虚假广告是指经营者利用广告或者其他使公众知道的方法，对产品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。因此，主播推销的商品应与事先发布的商品链接一致，且实时有效。主播不得违规推广商品和服务，不得利用直播发布虚假广告，或对商品和服务进行虚假宣传，欺骗、误导消费者。

3、掠夺定价

掠夺定价一般是具有市场主导地位的企业，以击垮和打压竞争对手为目的，将低于成本价格或远低于市场一般价值的商品对外销售的行为。但销售鲜活商品，处理有效期即将到期的商品或者其他积压商品，季节性降价，因清偿债务、转产、歇业等原因而降价销售的商品等不属掠夺定价的范畴。因此，一些商家倘若希望通过主播的承诺来达到掠夺定价的目的，这些都是存在极大风险的行为。

4、欺骗性有奖销售

商家和带货主播在直播时谎称有奖或者让内部人员中奖的方式欺骗消费者，进而推销质次价高的产品。这种行为在无形中破坏了市场的公平竞争，符合欺骗性有奖销售的不正当竞争行为的认定标准。

5、诋毁竞争对手商业信誉

主播在直播带货时为突出拟推荐商品或服务在某一方面的优秀品质，将该商品或服务与市场上的同类竞品进行对比。根据《广告法》第九条、第十三条，这一行为可能涉嫌贬低其他生产经营者，并可能涉嫌损害竞争对手的商品声誉，构成商业诋毁的不正当竞争行为。实践中，涉案广告的真实性越低，则就该特定生产者、销售者关于其商品声誉受损的主张，法院就越有可能予以支持。

（三）广告代言人未经实际使用的风险

根据《广告法》第三十八条第一款规定，广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。第六十二条，广告代言人违反本法第三十八条第一款规定的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。

我们认为，对于持续性使用的产品尤其需要予以注意。以护肤品为例，主播每次在直播时可能会推荐数十种护肤产品，由于护肤品的使用并不依据单次使用来予以评判感受和效果。因此，司法实践对其实际使用的时间段要求更为严格。反之，对于一般产品的直播带货，则可适当减轻相应义务。

（四）带货时侵害他人知识产权的风险

为吸引流量，一些主播在直播中肆意侵害他人知识产权，引发了许多类似争端。我们认为，只有经过知识产权人的许可，方可在直播节目中展现和传递相应内容，对于主播侵害他人知识产权的行为，平台方有需要采取必要措施制止类似行为，避免被一同追责。此外，未经版权方同意，擅自使用已经录制的传播表演及演唱会等内容进行直播带货的，也属于侵害他人知识产权的行为。对于直播带货平台而言，需要把握避风港原则和红旗原则的适用规律，在合法的前提下善用此类法律原则来规范自身业务。

（五）侵害他人肖像权、隐私权及其他人格权的风险

众所周知，直播带货的场景非常多元和广泛，特别是在公共场所进行录制时，不可避免的会将他人的形象一同录入。因此，在一定程度上极易对他人的人格权进行侵害。例如长时间身处饭馆进行直播带货的情境，饭馆内邻桌吃饭的自然人会长期出现在镜头当中，导致其肖像主体没有被淡化，如此便有可能产生纠纷，最终涉诉。

（六）商家与MCN机构合作可能存在的风险

实务中经常会出现MCN机构违反直播带货平台相关规则，导致其账号被平台下线、冻结、删除甚至是清退的情形发生。因MCN机构无法继续通过平台进行带货对商家造成的损失，将导致商家的损失无限扩大。另外，需要注意的是，若MCN机构在直播带货中对商品的性能、功能、质量、销售状况存在虚假宣传造成消费者损害的，商家应当承担相应连带责任。另外，一些MCN机构还会通过采取虚假交易的方式，帮助商家卖货。这种行为一旦被监管部门查实，商家也要承担欺诈消费者的“三倍赔偿责任”。综上我们认为，商家在直播带货时要加强网络直播合规管理，不能因为外包给MCN机构就不闻不问，并尽可能保证提供的商品和服务符合国家要求。此外，商家在选择MCN机构前应做好尽职调查工作，核查其是否存在行政处罚历史等情况。同时，商家在主播带货前需要对其带货内容进行严格审核，并严格规范主播言行。在商家与MCN机构签订合作协议时，需要约定清晰双方的结算标准和方式，对违约责任的约定也需避免歧义。

（七）主播流动的风险

一名主播从培育到最终获得市场认可，往往需要几年时间，期间MCN机构可能对其投入了巨额资金。但主播和MCN机构之间多为劳动合同关系，根据《劳动合同法》的相关规定，员工只需提前30日向用人单位申请离职，企业便再难对其进行约束。这将直接导致主播在离职后，对企业造成重大损失，甚至还会出现主播直接倒投竞品企业影响商家市场占有率和销量的情形发生。为避免主播离职后给企业带来损失，我们建议对于企业重点培育的主播，需要签订竞业限制协议，明确约束主播离职后的去向，避免出现上述风险。

（八）其他法律风险

1、禁止刷单、诱导好评

根据《电子商务法》第十七条规定，电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。因此，主播在直播带货时不能以刷单或者诱导好评的方式销售货物，违者可能会被认定为违反《电子商务法》及《反不正当竞争法》。

2、禁止搭售商品

根据《电子商务法》第十九条规定，电子商务经营者搭售商品或者服务，应当以显著方式提请消费者注意，不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。因此，主播在直播带货时不能将商品进行搭售，违者可能导致商家被行政部门处罚。

3、入驻商家核验登记

根据《电子商务法》第二十七条规定，电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，进行核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新。因此，直播带货平台需要对入驻商家及MCN机构或外部独立主播团队进行核验。此处需要注意，平台定期核验更新的义务。

4、自营业务需区别登记

根据《电子商务法》第三十七条规定，电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的，应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务，不得误导消费者。因此，主播在直播带货时，针对销售平台自营的商品，应当及时向消费者进行展示和披露。

5、用户个人信息的保护

根据《电子商务法》第二十三条的规定，电子商务经营者收集、使用其用户的个人信息，应当遵守法律、行政法规有关个人信息保护的规定。

根据《电子商务法》第七十九条的规定，电子商务经营者违反法律、行政法规有关个人信息保护的规定，或者不履行本法第三十条和有关法律、行政法规规定的网络安全保障义务的，依照《中华人民共和国网络安全法》等法律、行政法规的规定处罚。

因此，商家和主播在直播带货时应注意对个人信息的保护，特别是需要区分个人信息和个人敏感信息的处置要求。实践中，对个人信息的保护的要求非常细致和复杂，这些都对商户和直播带货平台的合规建设提出了非常之高的要求。

一、法律

《民法典》；《电子商务法》；《行政许可法》；《反不正当竞争法》；《广告法》；《消费者权益保护法》；《食品安全法》；《产品质量法》；《商标法》；《专利法》；《价格法》。

二、部门规章

《国家广播电视总局关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》；《关于加强网络表演管理工作的通知》；《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》；《互联网直播服务管理规定》；《网络表演经营活动管理办法》；《规范促销行为暂行规定》；《网络交易监督管理办法》；《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》；《互联网直播营销信息内容服务管理规定 （征求意见稿）》；《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》；《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》；《网络直播营销管理办法(试行)》。

三、其他自律性规范

《网络直播营销行为规范》；《视频直播购物运营和服务基本规范》；《网络购物诚信服务体系评价指南》；《网络直播和短视频营销平台自律公约》；《直播电子商务管理规范》。