一、现行法律规定与境外融资需求促使民办高校VIE架构的诞生

根据1995年施行的《中华人民共和国教育法》规定“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构”以及1997年施行的《社会力量办学条例》规定“国家对社会力量办学实行积极鼓励、大力支持、正确引导、加强管理的方针”，“社会力量举办教育机构，不得以营利为目的”之相关规定，在2002年《中华人民共和国民办教育促进法》（以下简称“民促法”）实施之前，民办学校及其他教育机构只能以非营利为目的举办。2002年民促法实施后，规定民办学校的出资人可以取得合理回报，大量的民办机构开始涌现。

根据现行《外商投资准入特别管理措施》¹规定及《教育部关于鼓励和引导民间资金进入教育领域促进民办教育健康发展的实施意见》²之规定，外国投资者作为民办高校的举办者，举办高等教育机构属于“限制类”，限于中外合作办学，且须由中方主导。同时，根据《中外合作办学条例》，参与成立中外合作办学的外国投资者必须为具备相关资历及优质教学水准的外国教育机构。

鉴于上述现行法律法规对外商投资高等教育机构的限制，民办企业为开展学前教育（幼儿园）、普通高中及高等教育普遍采取搭建VIE架构的方式于境外上市融资。其搭建的VIE架构，一般为通过香港公司在境内设立一家外商独资企业（以下简称“WOFE”)，之后由WOFE与民办教育集团及/或民办教育集团的股东等签订一系列VIE协议以实现对民办教育集团的协议控制，最终实现由会计师确认民办教育集团可并表至上市体系内。

二、民办高校的VIE架构及并购实施方案

根据目前已上市的民办教育集团所采用的VIE协议，一般签署的协议及主要内容为：

在一般的VIE架构中，WOFE与境内运营主体（学校）股东或举办者之间签署的上述协议，通过股权投票权、举办人权益、董事职权等权利的委托方式使WOFE实质上享有境内运营主体（学校）的管理权，通过咨询服务费、技术服务费等费用的收取使WOFE实质上享有境内运营主体（学校）所产生的收益，并通过股权质押、配偶承诺等方式保障前述安排的履行。WOFE在与各方签订上述协议后，即通过协议取得境内运营主体（学校）的控制权，并将境内运营主体（学校）资产、负债及收益纳入合并报表。但上述控制仅为协议安排以满足会计准则及相关会计处理的安排，并未导致境内运营主体（学校）资产、负债及收益所有权的转移，因此境内运营主体（学校）仍可依据《物权法》合法拥有其相关资产、负债及收益，但在权利行使上存在限制。

针对上述结构及权利控制特点，以某教育集团对境内某民办高校的收并购案例为例，VIE架构下的民办高校并购交易的主要实施方案如下：

1、由境外上市公司实际控制人设立境内公司一，由境内公司一控制境内公司二；

2、由境内WOFE 公司（某教育集团有限公司）与境外上市公司实际控制人及境内公司一签署系列VIE控制协议；

3、由境内WOFE 公司（某教育集团有限公司）与被收购经营实体（某学院）及实际经营方（某集团）签订系列三方控制协议；

4、由境内公司二与被收购经营实体（某学院）的实际经营方（某集团）签订举办者权益转让协议；

5、由境内WOFE 公司（某教育集团有限公司）与被收购经营实体（某学院）及实际经营方（某集团）解除系列三方控制协议。

三、VIE架构下的民办高校并购的法律风险

（一）通过举办者权益变更方式对民办高校进行并购，是否有法律效应？如何取得并购标的企业的相关权益，实现并购目的？

根据《独立学院设置与管理办法》第二条之规定“独立学院，是指实施本科以上学历教育的普通高等学校与国家机构以外的社会组织或者个人合作，利用非国家财政性经费举办的实施本科学历教育的高等学校”。同时，根据《独立学院设置与管理办法》第五条之规定“国家保障独立学院及其举办者的合法权益”，民办高校作为独立学院，其举办者依法享有受国家保障的举办者权益。

其次，根据《民办高等学校办学管理若干规定(2015修正)》第八条之规定“民办高校符合举办者、学校名称、办学地址和办学层次变更条件的，按照民办教育促进法规定的程序，报审批机关批准”及《中华人民共和国民办教育促进法(2018修正)》第五十四条之规定“民办学校举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准”，上述法律法规同时规定了举办者变更的审批程序及要求，因此，举办者权益可以进行转让及变更。

因此，作为民办学校举办者按照私法自治的原则，在不违反法律法规强制性规定的前提下，在平等自愿基础上，可以将其享有的举办者权益对外转让，其与交易方达成的举办者权益权转让协议合法有效。

根据《中华人民共和国民办教育促进法（2018修正）》第五条规定，国家保障民办学校举办者、校长、教职工和受教育者的合法权益。第二十条规定，民办学校的举办者可以根据学校章程规定的权限和程序参与学校的办学和管理。

并购方取得举办者权益后，可以通过①修订章程、提名董事会成员，委派董事长，起到控制标的学院经营管理的目的；②在符合《中华人民共和国民办教育促进法（2018修正）》以及学院章程规定的条件下，依法取得办学收益。

（二）境外上市公司控制境内企业并购民办院校签署的系列VIE协议法律是否认可，是否可以实现“协议控制”目标？

根据《外商投资准入特别管理措施》“学前、普通高中和高等教育机构限于中外合作办学，须由中方主导（校长或者主要行政负责人应当具有中国国籍，理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于 1/2）”《教育部关于鼓励和引导民间资金进入教育领域促进民办教育健康发展的实施意见》“中外合作民办学校的外国投资者的投资比例应当低于投资总额的50%，且中外合作民办学校的成立应当征得省级或国家教育主管部门的批准”之规定，外国投资者作为民办高校的举办者，举办高等教育机构属于“限制类”，限于中外合作办学，且须由中方主导。

同时，根据《中外合作办学条例》，参与成立中外合作办学的外国投资者必须为具备相关资历及优质教学水准的外国教育机构。因此，现行法律法规对外商投资高等教育机构存在明显限制。如境外上市公司通过境内直接投资的WOFE公司并购民办高校需符合上述监管规定。

2018年底，《中华人民共和国外商投资法(草案)》（以下简称《外商投资法（草案）》）提上议程，并于2019年3月正式表决通过。在《外商投资法(草案)》中，将VIE架构作为外商投资的一种方式列入了监管范围内，但在正式表决通过的《外商投资法》中却删除了上述规定。

在《外商投资法》2015年征求意见稿中曾经对协议控制模式进行了定性，其中采用了“实际控制人”这一概念，即“实际控制人”是指“直接或者间接控制外国投资者或者外国投资企业的自然人或者企业”；而“控制”尤其包含了通过合同、信托等方式对一家企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的情形；从而引出“被不具有中国国籍的自然人、依据其他国家或者地区法律设立的企业、其他国家或者地区政府及其所属部门或机构、国际组织”所“控制”的境内企业视同为“外国投资者”。也就是说，判断一家企业到底是内资还是外资，要看该企业的实际控制人到底是外资还是内资。一方面，VIE架构下的SPV、外商投资企业是被中国投资者实际控制的（例如国内的创业者为了在境外上市而搭建了VIE架构，实际控制人是该创业者），将被视为内资；相反，如果VIE架构下的SPV、外商投资企业是被外国投资者实际控制的（例如外资采取以外商投资企业协议控制境内牌照公司的方式进入限制类或禁止类领域的），或者境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的，将被视为外资。但是此次《外商投资法》却将“实际控制“的相关内容全部删除。

基于上述复杂的历史情况，我们认为：

在现有国内及国际环境背景下，外商投资法现阶段的立法重点更多地关注进一步对外开放、明确对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度、营造内外资公平竞争制度环境等基础性且相对紧迫的问题，而关于VIE架构合法性、外资认定看血统而非注册地（即《2015年征求意见稿》提出的“实际控制”思路）等仍存在分歧且相对不紧迫的问题则选择了暂时搁置，并通过立法授权的方式留待后续再解决。根据《外商投资法》第二条第二款的上述兜底条款，VIE架构未来仍有可能通过其他单行法律、国务院制定的行政法规乃至规范性文件的方式纳入“外商投资”的监管范畴。

在近年来VIE架构的司法实践案例中，2012年最高人民法院认定民生华懋案件中华懋金融服务有限公司的《委托投资协议》是以合法形式掩盖非法目的，而在2016年最高人民法院对亚兴公司与安博教育二审中，最高法认定亚兴公司与安博教育之间签署的《合作框架协议》不属于以合法形式掩盖非法目的。在没有明确针对VIE架构的法律法规出台时，该例最高法以个案判决的方式在认定VIE架构合法有效上起了积极作用。

根据最高人民法院于2019年12月27日发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》（以下简称“《外商投资法司法解释》”）之规定“外国投资者，即外国的自然人、企业或者其他组织，因直接或者间接在中国境内进行投资而形成的相关协议，包括设立外商投资企业合同、股份转让合同、股权转让合同、财产份额或者其他类似权益转让合同、新建项目合同等协议”均应适用该司法解释的规定。因此，VIE协议作为因直接或者间接在中国境内进行投资而形成的相关协议产生的关于合同效力的纠纷应适用该司法解释的规定。

根据该司法解释的规定“对负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持；对负面清单禁止领域内的投资合同，当事人主张投资合同无效的，人民法院应予支持；对于外国投资者投资负面清单规定限制投资的领域，只要在人民法院作出生效裁判前，当事人采取必要措施满足准入特别管理措施的要求，投资合同仍然可以认定有效”。

目前执行的负面清单有48项，其中涉及教育的属于限制投资领域，特别管理措施要求为“ 学前、普通高中和高等教育机构限于中外合作办学，须由中方主导（校长或者主要行政负责人应当具有中国国籍，理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于1/2）”。因此，依据现有法律法规及司法解释的规定，如未来需保证VIE协议的有效以实现对标的资产的有效控制，除需满足关于举办者权益转让的一系列要求（见前述），也需满足特别管理措施要求。

四、VIE架构下的民办高校并购涉及的税务问题

在VIE架构下，民办高校并购过程中或需使用部分信贷资金支持，多以WOFE对民办高校的服务费收入作为还款来源，但多数VIE协议架构下的上市公司仅为境外上市融资需求以达成控制为协议的主要目的，其并未实际从境内经营实体中收取相关费用。因此，如以WOFE对民办高校的服务费收入作为还款来源将涉及到对境内经营实体的相关服务费收取问题，或将涉及大量税务问题，其中应特别关注的是关联方交易或涉及特别纳税调整。

根据前述，VIE架构由境内WFOE公司（外商独资企业）通过签订一系列的协议，实现对境内实体经营企业的控制，再由WFOE公司向境外控股公司转移利润。其关联交易体现在两个层面：

一是WFOE与境内实体经营企业的关联交易。

WFOE与境内实体经营企业的关联交易是指VIE系列协议。《特别纳税调查调整及相互协商程序管理办法》国家税务总局公告2017年第6号第三十八条规定：实际税负相同的境内关联方之间的交易，只要该交易没有直接或者间接导致国家总体税收收入的减少，原则上不作特别纳税调整。因此，WFOE与境内实体经营企业的关联交易，如果双方税负相同，虽然利润进行了转移，但不进行调整。但是，如VIE架构将WFOE企业设立在具有税收优惠的地区，从而产生国内的“地域性避税”。但应双方系属于协议控制的关联关系，是否会存在上述调整情况尚无法明确。

同时，根据国家税务总局公告2017年第6号《特别纳税调查调整及相互协商程序管理办法》第三十三“企业以融资上市为主要目的在境外成立控股公司或者融资公司，仅因融资上市活动所产生的附带利益向境外关联方支付特许权使用费，不符合独立交易原则的，税务机关可以按照已税前扣除的金额全额实施特别纳税调整。”因此，如WFOE与境内实体经营企业的系列协议被认定为关联交易，将存在被实施特别纳税调整情况。

二是WFOE与境外控股公司的关联交易。

如境内WFOE与境外控股公司通过关联交易，例如产品购销、技术使用费、商标使用费、资金占用费等方式转移利润的，根据6号文的规定，需判定交易双方交易的真实性及是否符合独立交易原则，比如针对无形资产使用权，企业与其关联方转让或者受让无形资产使用权而收取或者支付的特许权使用费，应当与无形资产为企业或者其关联方带来的经济利益相匹配。如企业仅拥有无形资产所有权而未对无形资产价值做出贡献的，不应当参与无形资产收益分配。无形资产形成和使用过程中，仅提供资金而未实际执行相关功能和承担相应风险的，应当仅获得合理的资金成本回报。

如关联交易导致经济利益不匹配从而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关可以实施特别纳税调整。未带来经济利益，且不符合独立交易原则的，税务机关可以按照已税前扣除的金额全额实施特别纳税调整。

注释：

1.学前、普通高中和高等教育机构限于中外合作办学，须由中方主导（校长或者主要行政负责人应当具有中国国籍，理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于 1/2）

2.中外合作民办学校的外国投资者的投资比例应当低于投资总额的50%，且中外合作民办学校的成立应当征得省级或国家教育主管部门的批准