在公司日常活动中，陈述与保证条款（Representation & Warranty）经常出现在各类协议中，其中陈述（Representation）是指陈述人对既存事实的陈述性说明；保证（Warranty）是指保证人对现存的或者未来即将发生的事实的承诺性说明。而在并购交易中，“对目标资产或目标公司过去或现在事实的陈述与保证构成了交易的基础和估值基础，对陈述与保证的违反将给交易另一方带来索赔的基础。”¹交易一方往往是依据另一方的陈述与保证来决定是否缔结该交易以及如何设置交易的条件。

通过目标公司的陈述和保证，收购方能够对其披露的公司现状有全面、基本的了解。对于解决交易双方之间的信息不对称、形式上规避无法查明的事项可能带来的风险有一定积极意义。更重要的是，通过双方各自的陈述和保证条款，在双方之间界定风险的承担问题，尤其是帮助收购方减少风险、避免可能的损失。

陈述与保证条款主要来源于英美法，并被广泛使用于境内外并购协议中。美国的并购市场发展相对成熟，相关的交易文件内容比较完善，其中的陈述与保证条款的内容和设置对境内并购业务具有较强的借鉴价值，下文将通过介绍美国并购交易常见卖方陈述与保证条款分析其中的谈判要点。

一、陈述与保证条款涉及的披露范围

关于陈述与保证涉及披露事项的范围，卖方的立场是尽量减少披露事项的范围。例如在美国上市公司并购非公众公司的交易中，卖方可能寻求仅对法律目前要求的范围进行披露，下文列举的10b-5规则陈述条款即为一种有利于卖方的写法。²

买方关于披露范围的立场则是卖方全面披露，对于买方来说，卖方披露的信息对于目标公司的公司价值及股权价值来说是十分重要的。卖方需要保证所披露的与目标公司有关的所有信息都是真实、准确的。买方关心，卖方提供的信息要符合“真实、准确、完整及非误导”的披露要求。

10b-5规则陈述（有利于卖方）

卖方所作的任何陈述、保证或其他陈述，均不包含任何[据卖方所知]不真实的陈述，也不遗漏重大事实，以使得根据当时的情况，上述陈述、保证或其他陈述将不会产生误导。

全面披露陈述（有利于买方）

卖方已经披露了与目标公司有关的所有[据卖方所知]对买方而言至关重要的事关股票/权价值的信息，并且上述信息均为真实、准确和不具有误导性。

根据2019年ABA报告³，2018年至2019年第一季度签署和/或完成的上市公司并购非公众公司的交易83%不包含“披露范围陈述”，1%仅包含“全面披露陈述”，3%包含“10b-5规则陈述”和“全面披露陈述”，13%仅包含“10b-5规则陈述”。在使用“10b-5规则陈述”中76%不包含“据卖方所知”的限制。

数据来源：2019年ABA报告

全面披露陈述对卖方赋予较高的披露义务，且可能不利于卖方对交易价格的谈判，故极少有卖方接受全面披露陈述。在美国上市公司并购交易中，10b-5规则对于卖方来说是一项法定义务，故在并购协议中买方并不坚持让卖方做出10b-5规则陈述。而在卖方仅对其已披露的信息的真实、准确且不具误导性陈述的情况下，如10b-5规则陈述，买方更趋向于不允许卖方通过加入“据卖方所知”的描述来进一步限制卖方关于不披露虚假信息及不遗漏重大信息的义务。

二、财务报表

通常买方在股权并购中会要求卖方充分披露目标公司的财务情况，提供近几年度的财务报表。财务报表需要公允地反映目标公司在各自日期的财务状况，以及目标公司在相应期间的经营结果和现金流，不管是否以一般公认会计准则为准。下列是两种不同财务报表披露标准的陈述条款。

财务报表符合公认会计准则

财务报表公允反映了目标公司在财务报表所述日期和期间的财务状况和经营成果、股东权益变动和现金流量，以上均符合公认会计准则。

财务报表未符合公认会计准则

财务报表公允地反映了目标公司截至各自相关日期的财务状况，以及目标公司在上述期间内的经营成果和现金流。

根据2019年ABA报告，2018年至2019年第一季度签署和/或完成的上市公司并购非公众公司的交易100%包含财务报表陈述，其中85%使用财务报表未符合公认会计准则的陈述。

数据来源：2019年ABA报告

不同公司可能会以不同的方式计算类似的财务指标，当卖方以非公认会计准则披露财务报表时，建议买方全面地审查目标公司的财务信息。买方也可以要求卖方提供符合公认会计准则的财务报表，要注意的是，在涉及不同国家的并购中，需要明确使用哪一国家或何种具体的公认会计准则。

三、无未披露债务

卖方需要保证对目标企业负债的陈述的真实性。在这一陈述中，卖方会希望加入“据卖方所知”对不存在未披露债务的陈述加以限制，这一点通常买方都不会接受。此外，关于披露债务的范围，从买方角度卖方应披露所有的债务包括已发生的，可能发生的，已到期的或未到期的。而从卖方角度来看，卖方希望只要按照其财务会计准则或公认会计准则，在财务报表中披露相关债务即可。

有利买方的规则

目标公司除了财务报表中反映或保留的，及自[日期]起在正常经营过程中产生的流动债务外，没有其他债务。

有利卖方的规则

[据卖方所知]目标公司除了财务报表中反映的，及自[日期]起在正常经营过程中产生的债务外，没有公认会计准则规定的其他应当披露的债务类型。

根据2019年ABA报告，2018年至2019年第一季度签署和/或完成的上市公司并购非公众公司的交易99%包含“无未披露负债”陈述。在使用“无未披露负债”陈述中99%不包含“据卖方所知”的限制，62%不包含“公认会计准则下负债”的限制。

 数据来源：2019年ABA报告

四、遵守法律法规

并购协议双方都要严格遵循法律法规。卖方需要保证转让的股权或资产的合法性、真实性和权利清洁性，以及目标公司成立的合法性，且需要保证目标公司的经营活动都是在法律的基础上进行的。交易双方谈判的点主要是是否加入“据卖方所知”的限制，遵守法律称述涵盖的时间是否包括过去与现在，是否包括收到的调查和违法的通知，卖方从事与并购相关的业务是否受政府的授权的限制等。

遵守法律陈述

[据卖方所知]目标公司的业务的运行[已经并且]正在遵守所有现行适用法律。卖方拥有并遵守目前开展业务所需的所有政府授权，除非未能拥有或遵守任何此类政府授权对业务运营不重要。

根据2019年ABA报告，2018年至2019年第一季度签署和/或完成的上市公司并购非公众公司的交易99%包含“遵守法律法规”陈述。在使用“遵守法律法规”陈述中77%包含“不存在违法通知”，19%包含“不存在调查通知”，21%包含“现在和过去遵守法律”的限制，仅2%包含“据卖方所知”的限制。

五、隐私

注重保护个人隐私已经成为趋势，随着法律对个人隐私保护日益加强，在并购涉及披露或转移消费者或雇员的个人信息时，特别是对于互联网企业或其他业务涉及收集个人信息的企业时，交易双方都需对个人信息的披露方式、用途、以及相关的陈述与保证的描述进行考虑。

隐私陈述

目标公司已遵守有关个人数据保护和安全的所有法律、合同和信托义务。目标公司从未收到任何政府机构有关个人数据的任何查询或接受过任何审计或法律诉讼。目标公司在收集、使用、处理、存储和转移个人数据方面已遵守其政策和程序。没有法律诉讼指控声称（a）目标公司严重侵犯任何人的隐私权，或（b）目标公司未经授权即访问、使用或披露个人数据。自[日期]以来，目标公司并未严重侵犯任何人的隐私权，或目标公司并未对个人数据进行任何未经授权的访问、使用或披露。

根据2019年ABA报告，2018年至2019年第一季度签署和/或完成的上市公司并购非公众公司的交易68%包含隐私陈述。

六、其他谈判要点

无默示陈述与保证

从卖方角度，卖方关心除了在协议中做出的陈述与保证外，不存在任何其他陈述与保证。

各买方承认并同意其购买资产的依据是其自身独立检查和调查的结果以及本协议明确约定的卖方的陈述和保证，而不是卖方未明确在本协议中做出的任何陈述或保证……买方因卖方违反其陈述或保证而可能提出的任何索赔，应仅基于本协议中明确约定的卖方的陈述和保证。

是否在交割日重述陈述与保证

买方希望卖方在交割日重述陈述与保证，而卖方不希望重述。哪些陈述与保证在交割前重述，或者是否全部陈述与保证都在交割日重述，这也是买卖双方谈判的要点。

卖方向买方作出陈述与保证如下，除卖方已通过书面方式向买方披露的情形外，下述[所有]事项在本合同签署时在所有重大方面均是真实、准确、完整和无误导的，[并且直至交割日仍是真实、准确、完整和无误导的]。

陈述与保证条款的存续期间

对买方来说，卖方的陈述与保证条款的存续期间（即索赔期限）越长越好，对卖方来说则越短越好。

第11.01节索赔期限。除如下部分所规定的陈述与保证外，本协议或其他根据本协议签署的书面文件所包含的卖方的陈述与保证均具有自交割日起算18个月的存续期间。

注释：

1.张伟华，《海外并购交易全程实务指南与案例评析》，中国法制出版社，2016年，第400页。

2.10b-5规则是根据美国1934年《证券交易法》制定的反欺诈规则，这一规则规定，任何人在进行涉及股票和其他有价证券的交易过程中，不得直接或间接使用任何手段进行欺诈、作出虚假陈述、遗漏相关信息或以其他方式进行可能欺骗他人的业务操作。

3.《美国律师协会非公众公司并购交易要点研究报告--2018年至2019年第一季度的交易》。该报告分析了包括2012年、2014年、2016年至2017年、2018年至2019年第一季度（本文通篇图表中称为“2018至2019年交易）签署和/或完成的涉及上市公司收购非公众公司的交易的公开收购协议。