实务中，拟上市公司存在因业务发展需要，为了激励公司关联方，与公司关联方共同对外投资设立公司，形成利益共同体的情况。而拟上市公司是否可以与关联方共同投资，随着资本市场变化，中国证监会的审核要求也在不断变化中。出于避免同业竞争、减少关联交易、防止损害中小股东利益等因素的考虑，在过去相当长时间里，中国证监会通过窗口指导或者保代培训方式，明确要求拟上市公司不能与其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其亲属直接或者间接共同设立公司。随着2019年上海证券交易所（以下简称“上交所”）科创板试点注册制，对拟上市公司在经营中存在与其控股股东、实际控制人或董事、监事、高级管理人员的相关共同投资行为，对拟上市公司应当如何披露以及中介机构核查应当重点关注方面进行了明确规定，拟上市公司与关联方共同投资得以正式破冰。2019年3月，中国证监会也发布《首发业务若干问题解答》（以下简称“《首发问题解答》”），拟在继续实施核准制的沪深交易所其他板块上市，在符合条件的情况下拟上市公司与关联方可以共同投资设立公司。

为了让大家了解拟上市公司与关联方共同投资问题的监管发展进程，本文首先简要介绍核准制背景下的相关规定和核准的参考上市案例，然后简要介绍注册制背景下的相关规定和审核通过上市案例。

一、《首发问题解答》发布实施前，核准制背景下关于拟上市公司与关联方共同投资的相关规定和参考案例简析

（一）核准制背景下拟上市公司与关联方共同投资的相关规定

根据中国证监会于2018年6月发布的《首发审核非财务知识问答》（以下简称“《首发审核问答》”）第20条的规定，由于董事及高级管理人员对公司经营决策具有重大影响，如上述人员与发行人共设子公司，公司管理层有可能通过将公司优势资源向该子公司集中，间接向高管输送利益，从而损害发行人及中小股东利益。对此，在审核中应注意发行人子公司股东的适格性。对于发行人存在与其董事、监事、高级管理人员及其亲属直接或间接共同设立公司情形的，应要求发行人进行清理。对于发行人与其控股股东、实际控制人及其亲属直接或间接共同设立公司的，应要求发行人进行清理，尤其应注意实际控制人通过持股公司与发行人共同设立公司的情形。

中国证监会于2019年3月发布并于2020年6月修订的《首发问题解答》第20条均规定，发行人如存在与其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其亲属直接或者间接共同设立公司情形，发行人及中介机构应主要披露及核查以下事项：

1. 发行人应当披露相关公司的基本情况，包括但不限于公司名称、成立时间、注册资本、住所、经营范围、股权结构、最近一年又一期主要财务数据及简要历史沿革；

2. 中介机构应当核查发行人与上述主体共同设立公司的背景、原因和必要性，说明发行人出资是否合法合规、出资价格是否公允；

3. 如发行人与共同设立的公司存在业务或资金往来的，还应当披露相关交易的交易内容、交易金额、交易背景以及相关交易与发行人主营业务之间的关系；中介机构应当核查相关交易的真实性、合法性、必要性、合理性及公允性，是否存在损害发行人利益的行为；

4. 如公司共同投资方为董事、高级管理人员及其近亲属，中介机构应核查说明公司是否符合《公司法》第148条规定，即董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

从上述中国证监会的规定可以看出，《首发审核问答》明确规定发行人不得与公司董事、监事、高级管理人员及其亲属直接或间接共同设立公司，也不得与公司控股股东、实际控制人及其亲属直接或间接共同设立公司。而《首发问题解答》则明确规定符合一定条件时，发行人可以与其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其亲属直接或者间接共同设立公司。

另外，需要关注的是，《首发问题解答》发布实施前，拟上市公司是否可以与公司董事、监事和高级管理人员以外的普通员工共同投资设立公司？从中国证监会的审核实务看，拟上市公司可以与普通员工共同投资设立公司，如2017年9月上市的世纪天鸿（300654）和2017年11月上市的宏达电子（300726）等上市公司。

（二）《首发问题解答》发布实施前，核准制下拟上市公司与普通员工共同投资的案例简析

世纪天鸿于2017年9月在深圳证券交易所（以下简称“深交所”）创业板上市。世纪天鸿上市审核过程中，中国证监会反馈意见：“发行人子公司天梯志鸿的少数股东为员工持股平台，请发行人说明该股权架构设置的合理性，是否存在损害拟上市公司体系利益或输送利益的风险”。

宏达电子于2017年 11月21日在深交所创业板上市。宏达电子上市审核过程中，中国证监会反馈意见：“招股说明书披露发行人控股子公司及参股公司的情况，相关公司设立时间较短，且股东包含较多自然人。请发行人补充说明：（1）结合发行人控股子公司少数股东近五年履历，说明报告期内上述少数股东与发行人之间的资金、业务往来，是否存在发行人控股子公司的少数股东与发行人之间的利益输送行为；（2）发行人是否存在应披露而未披露的关联方或关联交易；（3）上述公司设立背景及发行人出资目的，历史沿革及资产重组情况，是否履行了完备程序及其合法合规性；（4）相关自然人股东的基本情况、最近五年履历、是否发行人员工、与发行人是否存在关联关系或其他利益安排；（5）上述公司出资的合法合规性，是否存在出资不实或其他违法违规情形，请保荐机构、律师核查并发表意见”。

从中国证监会的反馈意见可以看出，如果拟上市公司与普通员工共同投资设立公司，拟上市公司需关注如下问题：

1．拟上市公司需要说明股权架构设置的合理性，如世纪天鸿反馈回复：“天梯志鸿的业务定位为教育信息化业务，为鼓励员工共同创业，因此设立多百教育为员工持股平台，具有其合理性”。

2. 拟上市公司与普通员工之间不要发生资金、业务等往来，避免被中国证监会认定拟上市公司与普通员工之间存在利益输送的事实。

3. 普通员工持有拟上市公司控股子公司的股权应真实持股，避免代持和其他利益安排。

4. 拟上市公司与控股子公司存在关联交易的，应注意关联交易真实性、必要性和公允性等问题。

二、注册制背景下拟上市公司与关联方共同投资的相关规定和参考案例简析

（一）上交所科创板和深交所创业板关于拟上市公司与关联方共同投资的相关规定

根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答（二）》（以下简称“《科创板上市审核问答》”）第8条的规定，发行人如存在与其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其亲属直接或者间接共同设立公司情形，发行人及中介机构应主要披露及核查以下事项：

1. 发行人应当披露相关公司的基本情况，包括但不限于公司名称、成立时间、注册资本、住所、经营范围、股权结构、最近一年又一期主要财务数据及简要历史沿革；

2. 中介机构应当核查发行人与上述主体共同设立公司的背景、原因和必要性，说明发行人出资是否合法合规、出资价格是否公允；

3. 如发行人与共同设立的公司存在业务或资金往来的，还应当披露相关交易的交易内容、交易金额、交易背景以及相关交易与发行人主营业务之间的关系。中介机构应当核查相关交易的真实性、合法性、必要性、合理性及公允性，是否存在损害发行人利益的行为；

4. 如公司共同投资方为董事、高级管理人员及其近亲属，中介机构应核查说明公司是否符合《公司法》第148条规定，即董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

根据深交所《创业板股票首次公开发行上市审核问答》（以下简称“《创业板上市审核问答》”）第20条的规定，发行人如存在与其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其亲属直接或者间接共同设立公司情形，发行人及中介机构应主要披露及核查以下事项：

1. 发行人应当披露相关公司的基本情况，包括但不限于公司名称、成立时间、注册资本、住所、经营范围、股权结构、最近一年又一期主要财务数据及简要历史沿革；

2. 中介机构应当核查发行人与上述主体共同设立公司的背景、原因和必要性，说明发行人出资是否合法合规、出资价格是否公允；

3. 如发行人与共同设立的公司存在业务或资金往来的，还应当披露相关交易的交易内容、交易金额、交易背景以及相关交易与发行人主营业务之间的关系。中介机构应当核查相关交易的真实性、合法性、必要性、合理性及公允性，是否存在损害发行人利益的行为。

4. 如公司共同投资方为董事、高级管理人员及其近亲属，中介机构应核查说明公司是否符合《公司法》第148 条规定，即董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

从《科创板上市审核问答》和《创业板上市审核问答》的具体规定内容来看，与中国证监会发布的《首发问题解答》相关规定基本一致。中国证监会发布的《首发问题解答》理论上仅适用于上交所主板以及深交所主板和中小板，而不适用于已实施注册制试点的上交所科创板和深交所创业板。核准制和注册制的规定趋同，也为全市场实施注册制奠定了良好的制度基础。

（二）注册制背景下拟上市公司与关联方共同投资的案例简析

天智航（688277）于2020年7月7日在上交所科创板上市。天智航上市审核过程中，上交所审核问询：“……；（2）与关联方共同投资参股安徽国健顺泰医疗服务有限公司的原因和商业必要性，与发行人业务的关联性，国健顺泰筹建骨科医院的进程，未来是否会存在潜在的关联交易；……；（4）发行人与关联方共同投资是否可能构成对关联方的利益输送”。

2020年9月24日，上交所科创板股票上市委员会审议通过北京凯因科技股份有限公司（以下简称“凯因科技”）发行上市。凯因科技上市审核中，上交所审核问询：“招股说明书披露，潘海2017年9月前曾为发行人共同实际控制人之一。潘海与发行人出资设立君亦达，持股比例分别为65%、35%，君亦达与潘海出资设立先为达，持股比例分别为25.08%、20.08%，潘海为君亦达、先为达的法定代表人。君亦达无实际业务，先为达主要进行代谢及免疫新药研发。请发行人说明：（1）潘海离任董事和副总经理、担任首席科学顾问的原因，目前潘海在发行人处具体发挥的作用情况，2017年9月退出公司的原因，潘海退出公司后对生产经营、技术研发的影响；（2）公司与潘海共同出资设立君亦达、先为达的原因，潘海出资君亦达、先为达的资金来源，是否存在股份代持的情形；（3）君亦达、先为达董事和高级管理人员提名和任免情况，公司是否能对其实现控制，先为达业务开展的具体情况，公司参与其经营的方式；（4）公司在2017年投资参股君亦达并于当年全额计提减值的原因；（5）先为达是否从事与发行人同类或相似业务，是否与发行人存在竞争，潘海在先为达、君亦达的持股和任职情况与发行人是否存在利益冲突”。

从上交所的审核问询可以看出，结合科创板和创业板的相关规定，如果拟上市公司与关联方共同投资设立公司，拟上市公司需关注如下问题：

1. 合理解释拟上市公司与关联方共同投资设立公司的原因和必要性。如天智航审核问询回复：“……；综上，参股国健顺泰具有合理的原因以及商业的必要性，有助于推进发行人公司战略发展，是对公司服务板块业务发展的重要补充”。

2. 关于拟上市公司与关联方共同投资设立公司时的出资是否合法合规问题，建议拟上市公司履行内部董事会和股东大会审议程序以及相关政府批准或备案手续。

3. 关于拟上市公司与关联方共同投资设立公司时的出资价格是否公允问题，如拟上市公司溢价出资，建议聘请专业的评估机构或者估值机构对拟投资目标公司进行估值，并以估值金额为标准说明拟上市公司的出资价格公允。

4. 如拟上市公司与共同设立的公司存在业务或资金往来的，建议完善拟上市公司关联交易管理制度等内控制度，对关联交易严格执行相应的审议和审批程序。如天智航审核问询回复：“发行人与关联方共同投资均系各方基于市场判断和战略规划做出的投资决策，均是基于公允合理的市场条件，不构成对关联方的利益输送。此外，针对可能发生关联交易，发行人制定了关联交易管理制度等内控制度，对关联交易严格执行相应的审议和审批程序，不会构成对关联方的利益输送”。

5. 另外，对于作为拟上市公司关联方的董事和高级管理人员，需要履行竞业禁止的义务。因此，拟上市公司与其董事、高级管理人员及其近亲属共同对外投资，需要拟上市公司股东会或股东大会审议通过。

6. 拟上市公司确定共同投资的关联方时，应考虑关联方的具体背景，避免产生新的同业竞争和关联交易等问题。

7. 与拟上市公司共同投资的关联方应真实持股，不存在代持或其他利益安排。

结语

中国证监会和沪深交易所割裂了对拟上市公司的审核和对上市公司的日常监管，对拟上市公司与关联方共同投资有着比较严格的信息披露要求和审核规定，而对于上市公司而言，只需要履行沪深交易所上市规则规定的审议程序和信息披露程序。中国证监会实施注册制，并不等同于所有拟上市公司都能成功上市，实施注册制的上交所科创板和深交所创业板均有拟上市公司被终止上市审核。对于有计划与公司关联方共同投资的拟上市公司，应尽早根据中国证监会和沪深交易所的规定合规进行共同投资，避免对上市造成影响。