关键词：意思自治、合同效力、司法裁量

意思自治原则，体现在合同领域，指民事主体独立、自由地订立合同内容，除违反强制性的法律法规外，合同内容对合同当事人具有约束力。《民法典》第130条 民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉，就体现了法律对当事人意思自治的尊重和保护。

但为了兼顾民事主体的利益平衡，法院对当事人自愿签订的协议，并非总是完全支持，也要结合法律规定，对个别合同条款的适用进行司法裁量，本文以物抵债协议、让与担保等为例，探讨合同履行行为、诉讼行为对裁判结果的影响，最终更有效的实现个人利益。

广义的财产型借贷担保协议，包括：让与担保、当事人事先达成的以物抵债协议、当事人事后达成的以物抵债协议，以及买卖、借贷联立合同。

1、让与担保

债务人与债权人订立借贷合同，同时订立“买卖合同”，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人，债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的。

2、事前达成的以物抵债协议

在民间借贷的债务履行期限届满前，债务人与债权人订立“以物抵债协议”，约定以财产作为抵债物转让至债权人名下，全部或部分的消灭未到期债务，财产归债权人所有。

3、事后达成的以物抵债协议

在民间借贷的债务履行期限届满后，债务人与债权人订立“以物抵债协议”，约定将财产转让至债权人名下，全部或部分的消灭债务人到期债务，财产归债权人所有。

4、借贷与买卖联立合同

当事人就同一笔款项，同时订立借贷合同和买卖合同，双方约定：以买卖合同作为借款合同的担保。债务人到期后正常履行借款合同，则买卖合同解除；债务人未能履行借款合同的，应继续履行买卖合同。

1、71.【让与担保】

债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。

总结：由于财产形式转让，仅仅属于外观形式，其真实意思是在于设定担保，故为双方通谋而为虚假的转移权利的意思表示，因欠缺真实意思，应为无效。

不论该财产是否转移至债权人名下，合同中有关财产处分的条款均无效，但不影响其他条款的效力；债权人无权获得财产所有权，但债权人可以就该财产所得价款，作为一般债权，优先受偿。

2、45.【履行期届满前达成的以物抵债协议】

当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系?起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行?起诉讼。

总结：以物抵债协议无效，债权人要求履行以物抵债协议的，不予支持；仍按原借贷的债权债务关系审理。

诉讼中，可变更诉讼请求；拒绝变更的，驳回起诉，但不影响另行就借贷合同纠纷的诉权。

3、44.【履行期届满后达成的以物抵债协议】

当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。

当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的， 人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。

 总结：以物抵债协议有效，债权人可以要求履行原债权债务关系，也可以要求履行以物抵债协议，但在诉讼中不允许双重法律关系同时存在，择一行使诉权。

4、联立合同

买卖合同与借款合同属并立又有联系的两个合同，实为当事人以买卖合同为借款合同做担保，系附解除条件的合同，该条款并非法律上禁止的流押条款，均为依法成立并生效。

总结：联立合同有效，借款合同解除条件成就的，债权人有权要求继续履行买卖合同。

1、朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案 最高法 （2011）民提字第344号

本院认为：本案《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方（嘉和泰公司）将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款。双方当事人基于同一笔款项先后签订了十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且在太原市房地产交易所办理了十四份《商品房买卖合同》销售备案登记手续。本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，均是依法成立并已生效的合同。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉十四份《商品房买卖合同》。

2、案例：修水县巨通投资控股有限公司、福建省稀有稀土（集团）有限公司合同纠纷二审民事判决书 最高法 （2018）最高法民终119号

本院认为：《股权转让协议》约定了转让标的、转让价款、变更登记等事项，江西巨通、修水巨通均就股权转让事宜作出股东会决议，案涉股权亦办理了变更登记手续，具备股权转让的外在表现形式。且《股权转让协议》第3.1条约定了清算条款，不违反流质条款的禁止性规定。故，《股权转让协议》系各方当事人通过契约方式设定让与担保，形成一种受契约自由原则和担保经济目的双重规范的债权担保关系，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。

案涉让与担保的实现方式即为归属清算型。根据本案已查明事实，借款合同履行期间届满后，修水巨通无力偿还债务，稀土公司已代偿本金及利息总金额为918444444.43元。《股权转让协议》解除条件未满足，稀土公司在有权并已实际决定受让全部目标股权，并依约指定资产评估机构出具《评估报告》、对股权价值进行了评估的基础上，能够取得江西巨通48%的股权。

1、事前达成的协议对借贷权利义务的影响

原《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上禁止流押的规定。

在债务到期前，将来到期债务金额及债务人特定财产此时的市场价值均不确定，债务人均无法进行判断。如提前约定由债权人获得担保财产，将使债务人因急于取得借款而做出不真实的意思表示，故此时达成的流押条款无效。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。

民法典延续了之前的规定，《民法典》第401条 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时 抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

2、事后达成的以物抵债协议

在债务到期后，债务范围明确，债务人对债务金额及特定财产价值有明确的认识，能够进行真实意思表示，故债务人与债权人在履行期限届满后达成的以物抵债协议，不违反法律的禁止性规定，意思表示真实，合法有效。债权人有权要求履行以物抵债协议。原债权债务法律关系是否消灭，即是否全部或部分消灭债务，以双方的意思表示为准。

3、买卖借贷的联立合同

债权人与债务人就买卖合同与借贷合同订立附解除条件的联立合同，不违反法律的禁止性规定，合法有效。如债务履行期限届满，债务人未能还款的，所附的借贷合同解除条件成就，债权人有权要求继续履行买卖合同，获得财产所有权。相比事后达成的以物抵债协议，由于不需要当事人重新达成合意，磋商难度降低，更有利于保障债权人的利益。

案例：

朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案 最高法 （2011）民提字第344号

本院认为：本案《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方（嘉和泰公司）将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款。双方当事人基于同一笔款项先后签订了十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且在太原市房地产交易所办理了十四份《商品房买卖合同》销售备案登记手续。本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，均是依法成立并已生效的合同。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉十四份《商品房买卖合同》。