外商投资经营电信及互联网产业之准入路径选项

2020-11-04 罗浩，张逸云，刘宗仁

前言

境内互联网产业是伴随着中国入世一路狂奔的。经过近20年的蓬勃发展，境内互联网产业给国人带来的生活便利与商业效率已令世人惊叹。入世以来，面对着境内日益火爆的互联网+的红利诱惑，外商无法拒绝。除一部分通过在境内企业的境外红筹架构中参与投资外，诸多境外投资者也在努力尝试直接在境内投资经营互联网业务。鉴于境内互联网产业绝大部分均属基于公共电信设施及服务而与其它行业或商业相融合所衍生的增值电信业务应用场景，绝大部分场合下互联网业务均兼具“电信”以外的其它行业属性（如网络游戏兼有互联网信息服务与网络文化及网络出版）；对这类融合创新产业，增值电信业务许可基本是互联网产业市场准入的第一道门槛。故准确理解外商投资电信和互联网产业的准入路径，是境外投资者面临的首要任务。为简便起见，如无特指，以下“互联网产业”或“电信业务”均以“增值电信业务”为关注。

囿于境内对外资经营电信业务的开放属试点渐进、规范散乱，且多维演变，实践中理解与操作产生诸多困惑。本文旨在依据我们多年来的实践经历，对现行外资经营电信业务的准入框架与路径作一梳理。

总体而言，境内增值电信业务领域对外开放始于入世，后经不断演进，截止目前，概有三条准入路径 + 一个特殊补充通道。

WTO框架下的准入路径适用于外国投资者——“逐步开放”

一、涉及外商投资经营电信业务的WTO承诺

2001年12月11日，中国正式成为WTO成员国，并同时承诺逐步对外资开放电信业务领域。同日，国务院即以333号令公布了《外商投资电信企业管理规定》（2002年1月1日正式实施），境内电信业务市场随即拉开了对外资开放的大幕，通过下图可一窥中国电信市场对外开放的进程：

二、WTO框架下的准入规范及路径

1. 《电信条例》

2000年颁布实施的《电信条例》，是我国电信业务领域的基础性行政法规。

（a）国家对电信业务经营行为实行分级分类分项许可，即未在《分类目录》中列明的电信业务，无法获得经营许可。

（b）”经营性”是获得许可的前提，该属性的核心在于相应的“电信业务”必须是经营的对象，而不能仅是其它商业经营活动的手段（比如网店商品自营）；

（c）作为应对技术进步和互联网业务持续创新发展的客观形势的前瞻性安排，《电信条例》第九条第三款规定：运用新技术试办《电信业务分类目录》未列出的新型电信业务的，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构备案。因此，在境内经营电信业务以国家许可为原则，备案为例外。我们理解，即使有上述备案的相关条款，但实践中经营电信业务目录中未列出的新型业务要获得工信部或通信管理机构的备案，可行性并不高。具体操作上，部分互联网业务公司为了迎合合规的要求，往往通过“创造”《分类目录》中的某一类许可项目（通常为 ICP），先行获得投资人要求的“护身符”；但这会导致虚假申请及“证不对项”的张冠李戴问题。

(d) 对于外国和港澳台地区的组织或者个人在内地投资经营电信业务的，《电信条例》附则授权国务院另行制订颁布。

2. 《外商投资电信企业管理规定》

系专门针对外商投资经营电信业务颁布的单行规定，其对外商持股比例、投资者的资质、申请的流程等事项均作出了具体规定。

（a）作为一般原则，外资可以合资经营（且仅限于中外合资方式，中外合作方式禁止）的形式在中国大陆地区开展电信业务（包括基础电信业务与增值电信业务）；

（b）但外资可以经营的具体电信业务项目以明确对外开放的范围为准；

（c）经营基础电信业务(无线寻呼业务除外)的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过49%；经营增值电信业务(包括基础电信业务中的无线寻呼业务)的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过50%；

（d）经营增值电信业务的外商投资电信企业的外方主要投资者应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验；

（e）《管理规定》中涉及的电信业务类别、项目及认定仍应依据《电信条例》及WTO承诺及其在其它国内规范的明确规定予以确定。

3. 《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》

2018年之前，外商投资准入管理的规范文件为《外商投资产业指导目录》（下称“《指导目录》”）。入世前，《指导目录》是禁止外商进入电信业务领域的。为落实入世承诺，入世后的《指导目录》（2002年4月1日生效）明确将电信业务列为外商限制类，并在其附件中重申了中国入世时对该领域的开放承诺。

其后各修订版的《指导目录》均以一贯之，将电信公司及业务列为限制类。直至2015年版首次将“经营类电子商务”排除在“限制”以外，为2015年6月工信部196号文进一步将“经营类电子商务”（归类于在线数据及交易处理，即通常所称的第三方电商平台）外商股比不设限制的开放政策推广到全国做了前瞻性铺垫。

从2018年开始，《指导目录》正式被《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》所取代。在最新的《负面清单（2020版）》中，对国内多方通信、存储转发类、呼叫中心三项业务（即B22, B23, B24）亦放开了外资股比限制。

4. 试点放开外资经营离岸呼叫中心业务的通知

2010年工信部下发《关于鼓励服务外包产业加快发展及简化外资经营离岸呼叫中心业务试点审批程序的通知》（工信部通字[2010]550号）开始对离岸呼叫中心试点，不设外资股比限制对外资开放。试点地区包括北京、天津、上海等21个服务外包示范城市。

5. WTO 框架下，电信开放简表如下^①：

①对所有开放项目，均需符合外商投资经营电信业务管理办法第十条之实质条件。WTO框架下，增值电信业务一般在外资股比不超过50%的条件下对外资开放。

②据《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》，对此三项业务的外资股比限制已经取消，但目前工信部尚未下发文件落实。

CEPA框架下的准入路径“定向特惠”—仅适用于港澳投资者

根据一贯的外商投资政策思路，对于《外商投资电信业务管理规定》，港澳台地区投资者应参照适用。但除此外，还有专门适用于港澳投资者的订制版的CEPA体系。

一、CEPA及其附件/补充协议

香港CEPA于2003年最早签署（澳门CEPA于2005年签署）。当时，内地电信市场虽未开放，但据CEPA协议，香港电信商可率先受惠。自2003年10月1号起，香港电信公司可以与内地电讯公司合作，且无地域限制，涉及业务范围包括数据中心、呼叫中心、储存及互联网内容服务等增值电信服务（不包括基础电信业务）。但香港投资者在其与内地电信公司的合资公司的持股比例上限为50%。

与 WTO 框架下的外国投资者相比，香港投资者比一般外国投资者提早3个月进入内地电信增值服务市场，且持股比例更早达到50% 的上限。

二、局部试点进一步开放

根据CEPA 相关实施安排，2015年8月17日，工信部发布了《工业和信息化部关于港澳服务提供者在广东省提供有关电信业务问题的通告》(工信部通信〔2015〕283号)。

根据该通告，港澳服务提供者在广东省可以独资企业形式提供下列增值电信业务:

三、广东试点推广至全国

一年之后，工信部发布《关于港澳服务提供者在内地开展电信业务有关问题的通告》(工信部通信〔2016〕222号)，并同时废止工信部通信〔2015〕283号文。

〔2016〕222号文允许港澳服务提供者在内地以WFOE形式经营下列增值电信业务：

同时，港澳服务提供者亦可以 EJV形式经营下列增值电信业务，且外资股权比例不超过50%：

显然，相较于WTO开放项目及限制条件，CEPA项下更有突破，WOFE可经营的业务类型达到六种之多。

FTZ试点规范路径“试点突破”－适用于全部境外投资者

2013年设立的上海自贸区，作为先行先试的试验区，在电信开放方面亦实现了对 WTO 框架的突破，为境外投资者提供了更优的准入选项。

一、《工业和信息化部、上海市人民政府关于中国（上海）自由贸易试验区进一步对外开放增值电信业务的意见（2014）年》

1. 开放项目

①其中D\E\F新增试点开放，股比不受限制；国内因特网虚拟专用网业务外资股比不超过50％。

2. 适用限制和条件

（a）申请经营上述电信业务的企业注册地和服务设施须设在试验区内。

（b）因特网接入服务业务（为上网用户提供因特网接入服务）的服务范围限定在试验区内，其他业务的服务范围可以面向全国。

二、上海自贸区2015年进一步开放

1. 根据《工业和信息化部关于在中国(上海)自由贸易试验区放开在线数据处理与交易处理业务(经营类电子商务)外资股权比例限制的通告》(2015.01.13)，在试验区内试点放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）的外资股权比例限制，外资股权比例可至100%。

2. 2015年6月，中国工业和信息化部通告称，在中国(上海)自由贸易试验区(以下简称试验区)放宽部分试点开放增值电信业务服务设施设置的地域限制。呼叫中心业务坐席设置的地域范围由试验区放宽至上海市；将国内因特网虚拟专用网业务边缘路由器设置的地域范围由试验区放宽至上海市；允许网站加速服务器节点在全国范围内设置，但仅限于为自身网站提供加速，不得违规开展内容分发业务。

三、上海自贸区开放政策扩展至全国自贸区

《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》进一步放开了对国内多方通信、存储转发类、呼叫中心的外资股比限制，并要求上海自贸试验区原有28.8平方公里区域试点政策推广至所有自贸试验区执行。2020年，《工业和信息化部关于在自由贸易试验区做好相关增值电信业务开放试点有关事项的通知》（工信部通信 [2020] 72号）正式下发，全国目前已设的18个自由贸易试验区都可同等享受上海自贸区的电信业外资开放政策（仅限项目和股比）。需注意的是，根据72号文，上海自贸区内电信业务经营许可的审批便利措施其它17个自贸区目前尚不能享受。

四、北京服务业扩大开放试点示范区

2019年《国务院关于全面推进北京市服务业扩大开放综合试点工作方案的批复》（国函[2019]16号）同意在北京服务业扩大开放试点示范区取消存储转发类业务、国内多方通信服务业务、互联网接入服务业务（仅限为用户提供互联网接入服务）三项业务的股比限制。2020年《国务院关于深化北京市新一轮服务业扩大开放综合试点建设国家服务业扩大开放综合示范区工作方案的批复》（国函〔2020〕123号）中进一步开放了国内互联网虚拟专用网业务（外资股比不超过50%）。

特殊有限豁免

随着境内互联网产业的急速发展，优质企业中大都直接或间接地接受过外资投资。如此，这些互联网企业将来 IPO 时，都会面临着电信业务经营许可的问题。按照现行规定，倘若所有含有外资成分的电信经营主体都按照《管理规定》来申请，基于当时的审批实践，可能会对这些境内企业的IPO 造成障碍。出于鼓励互联网产业发展及简化审批条件的考虑，2009年《商务部、工业和信息化部关于境外直接上市的境内企业申请经营电信业务适用程序有关问题的通知》（商资函[2009]第71号）明确，境外直接上市的境内企业申请经营电信业务的，若该企业外资股份比例低于10%，且单一最大股东为中方投资者，适用内资企业经营电信业务的管理规定和审批程序，即符合条件的外商投资企业不受《外商投资电信企业管理规定》管制，我们理解，该通知不仅仅是确定“适用程序”的问题，事实上则是对外资准入实质条件的有限豁免。

从商资函[2009] 71号文的内容来说，其仅适用于境外直接上市的境内企业，未明确包括境内上市公司。不过，监管部门在操作中的适用范围已经扩大到境内所有公司（包括上市与非上市）。A股游戏类行业上市公司昆仑万维（300418 SZ）在非公开发行股票的交易事项即为现实验证。

该豁免政策适用于上述三条基本准入路径。相当于是对上述各路径均打了一个“补丁”。

小结

据上，我国电信与互联网行业对外资准入政策的现状可归纳如下：

一、开放水平持续提高，自2017年以来审批明显更为便利化；

二、就开放项目和水平而言，CEPA政策 > FTZ政策 > 适用于全国的WTO标准开放政策。

这也说明了，自2015年以来新获得电信业务经营许可证的含外资的公司中，外方股东来自于香港地区的占比极高的原因。同时，该等外资准入限制也为VIE等替代性安排提供了现实土壤。

三、截止到目前，电信业务对外开放汇总简表如下^①：

①均需符合外商投资经营电信业务管理办法第十条之实质条件。

②WTO框架下，增值电信业务一般在外资股比不超过50%的条件下对外资开放。

③CEPA政策专门适用于符合规定的香港、澳门投资者。

④“可突破50%且无明确限制的情形下”意味着对外资的50%股比限制已经取消，一般认为外商可以独资经营相关业务。

⑤据《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》，对此三项业务的外资股比限制已经取消，但目前工信部尚未下发文件落实。

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