为稳定经济社会大局，国务院日前发出通知要求做好复工复产的疫情防控工作的前提下尽早恢复正常生产，PPP项目如何顺利复工复产也备受关注。PPP项目公司及施工单位在此次疫情下遭受了巨大损失，必然面临着社会资本的退出和入场、入场后引发的施工主体变更、工程款追索等问题。囿于我国PPP相关的法律法规效力层级较低，对于PPP的规范主要以部门规章、地方性法规、政策性文件等为主，缺乏统一的PPP法律体系，社会资本在退出和入场、发包人认定、施工合同性质都缺乏相应的法律依据，从而增加了相应的法律风险。本文将根据现行的PPP相关政策法律具体分析PPP模式下股权受让方的地位认定、PPP项目承包问题、发包主体、合同性质等涉及建设工程施工方面有关法律问题，并提出可供参考的相应防范措施。

一、PPP模式的定义

政府与社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系的新型模式。通常模式是由社会资本方承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府方负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。在合同术语上主要体现为：“PPP”、“PPP+BOT”(建设－运营－移交)、“PPP+EPC”(设计－采购－建设－试运行)模式等，上述模式均涉及建设工程的内容，表明建设工程施工合同是PPP合同义务群中较为重要的部分。

二、PPP模式下建设工程施工方面的有关法律问题

（一）股权受让方能否取得社会资本方地位，能否自行建设

1.关于股权受让方能否取得社会资本方地位

当前，PPP立法的缺位，导致实践中对于PPP模式下社会资本方的认定缺乏统一的共识。2014年财政部发布的《PPP项目合同指南(试行)》对社会资本方定义为：社会资本方是指与政府方签署PPP项目合同的社会资本或项目公司，社会资本是PPP项目的实际投资人。按照该指南对社会资本的定义，取得社会资本方地位必须是由项目实施机构通过合法采购方式选定的参与实施项目的并签订PPP项目合同的当事人，导致社会资本的适用范围非常狭窄。同时，该指南第十节明确提出了股权变更限制的内容，且从《公司法》和PPP相关的国务院、各部委层面出台的政策规定来看，并不禁止PPP项目公司的股东转让其名下股权，更多的偏向鼓励PPP项目公司股权的自由转让，但股权变更受到PPP项目合同的限制。值得注意的是，国家政策层面和社会资本方更多关注的是社会资本退出机制，而社会资本加入的问题仍处于空白，即社会资本通过股权转让等方式取得股权或加入到PPP项目中，能否取得与原社会资本方相同的地位，尚无明确规定。众所周知，股权转让后受让人理所应当承继目标公司及原股东的全部权利义务，理论上社会资本的加入也可以承继项目公司及原社会资本方的全部权利义务而取得社会资本方地位，目前尚欠缺法律支撑。

笔者认为，在没有相关法律依据支撑且PPP项目合同条款符合现行法律规定的前提下，PPP项目合同是确立合作方权利义务的主要依据。因此，判断股权受让人是否取得社会资本方地位，可以依据PPP项目合同的约定进行认定。PPP项目合同通常存在股权变更限制的条款，内容体现为：“经政府方与社会资本方协商一致，并取得政府方的书面同意，社会资本方可以引入第三方或转让名下股权，受让方须书面形式确认承继社会资本方在本项目项下所有的权利义务”、“如果发生以下特殊情形，可允许发生股权变更：……（2）将项目公司及其母公司的股权转让给社会资本的关联公司”，若受让方在受让股权已取得政府方书面同意或属于项目公司及其母公司关联公司情形的，这意味着受让方成为了PPP项目区别于融资方的合作方，必然承继社会资本方在该PPP项目合同项下所有的权利义务，包括建设、运营在内的所有权利义务，即股权受让方可以等同于社会资本方，取得社会资本方地位。然而，《PPP项目合同指南(试行)》中“项目公司及其母公司”、“关联”等条件并无明确规定，依据此条进行股权转让时是否都能够获得相关部门的认可存在很大不确定性。

2．关于股权受让方能否作为社会资本方自行建设

社会资本方自行建设的主要法律依据是《招标投标法实施条例》，体现为“两招并一招”。“两招并一招”指的是社会资本方招标采购和工程招标合二为一，还是基于法律的不完善，导致了适用上的千差万别，特别是导致了不公平竞争以及社会资本方只看中施工利润而忽视提高公共服务效率等突出问题，从而不利于PPP长期可持续发展。这是实践中地方政府和业界都十分关注且亟待立法回答的问题。社会资本方可自行建设的相关法律、政策规定如下：

《招标投标法实施条例》第九条规定，“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：……（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；……”。

财政部公布了《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(以下简称《财政部通知》)第九条规定：对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。

国家发改委发布《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》(以下简称《发改委导则》)第十三条规定：依法通过公开招标、邀请招标、两阶段招标、竞争性谈判等方式，公平择优选择具有相应投资能力、管理经验、专业水平、融资实力以及信用状况良好的社会资本方作为合作伙伴。其中，拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的，必须按照《招标投标法》的规定，通过招标方式选择社会资本方。

《招标投标法实施条例》规定“两招并一招”的适用应满足三个条件：（1）通过招标方式选定；（2）特许经营项目；（3）投资人依法能够自行建设、生产或提供；“财政部通知”规定“两招并一招”的适用应满足：（1）依据政府采购法选定社会资本合作方；（2）合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务；（3）遵守《招标投标法实施条例》的规定；《发改委导则》规定“两招并一招”的适用应满足：（1）必须依据招标方式选定社会资本合作方；（2）合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务；（3）遵守《招标投标法实施条例》的规定。经对比，《财政部通知》规定了采取政府采购法规定的方式（社会资本合作方选择方式有公开招标、邀请招标、竞争性磋商、竞争性谈判、单一来源五种方式）即可选定社会资本，准入门槛较低。综上，《发改委导则》与《招标投标法实施条例》保持一致，均要求必须是招标方式选定的社会资本方才能适用“两招并一招”，《财政部通知》对《招标投标法实施条例》有所突破。就法律位阶而言，《招标投标法实施条例》属上位法，效力更高，以招标之外的竞争性磋商、竞争性谈判、单一来源等方式适用“两招并一招”，严格来说缺乏法律依据；就本质而言，采取竞争性磋商、竞争性谈判、单一来源等方式选定社会资本方也并未对《招标投标法实施条例》进行实质性突破，在PPP法律体系尚不完善的前提下，仍可参照适用“两招并一招”规则。

假设某企业即使通过股权转让方式取得了社会资本方地位且具备自行建设所需的资质，但因其属于未经政府采购法规定的方式选定的社会资本方，根据上述法律规则，不适用“两招并一招”，不能自行建设该PPP项目。结合上文某企业通过受让股权而承继了包括PPP项目建设在内的权利义务，但根据相关政策法律规定却无法落实，产生这种冲突也体现了PPP立法供给不足所导致PPP合规性风险无何避免。

建议：社会资本通过股权转让方式加入PPP项目时，要关注PPP项目合同关于股权变更的相关条款，判断其是否能直接承继转让方的所有权利义务；对于参与新PPP项目的社会资本，出于“两招并一招”的法律适用考虑，同时也为避免中标后由关联公司实际施工的转包嫌疑，建议存在关联关系的公司共同组成联合体参与投标或磋商的。中标后，在PPP项目合同中明确约定负责施工建设的社会资本方，并由该负责施工建设的关联公司与项目公司签订承包合同，从而实现项目公司直接对施工单位进行计量管控和资金管控的目标，规避项目管理风险。

（二）PPP项目涉及的建设工程施工合同的性质问题

实践中，大部分工程企业作为社会资本方时，通常将PPP项目工程交由下属子公司或其它关联公司承担，所签订的施工协议也比较任意、不规范，如合同约定的是工程分包，实际履行却属于劳务分包，致使PPP项目的施工建设出现较多乱象。施工合同性质应如何认定？笔者认为首先应当从区分转包、工程分包、劳务分包角度出发，认定施工协议的性质。

转包：是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。工程转包的构成要件：（1）转包人与转承包人应当是两个独立法人、其他组织或个人。即承包人将其承包的建设工程交由与其具有隶属关系的分公司或内部机构实施，不构成转包；如承包人将其承包的建设工程交由独立核算的分公司、内部机构或者职工承包，收取管理费，不负责对工程技术质量、人员管理、经济统筹的，可能构成转包或挂靠。（2）承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或肢解后交由第三人实施。若只是将部分建设工程任务交由第三人实施，则构成（违法）分包而非转包。

工程分包和劳务分包的区别：（1）概念上，劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为；工程分包是工程总承包人将建筑工程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具有相应资质的其他施工企业的行为。（2）主体上，工程分包发生在总包人和专业承包人之间；而劳务分包则发生在总包人或专业承包人与劳务分包人之间。（3）效力认定上，工程分包若未取得发包人同意则属于法律法规所明确禁止的无效行为；而劳务分包属合法行为，法律对劳务分包并不禁止。（4）法律后果上，工程分包的双方对因此造成的质量或其他问题要对发包人承担连带；而劳务分包双方按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。

具体而言，工程分包需要负责所承包建设工程范围内的材料、机具、技术管理、劳务等所有内容。而劳务分包既不是转包，也不是一般分包。在劳务分包中，分包商仅提供劳务，而材料、机具及技术管理等工作仍由总包，是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。劳务分包纯粹属于劳动力的使用，其他如施工技术、材料、机具、技术管理等均完全由总包单位进行负责，劳务分包是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算的，是纯粹的工费。按照工日数量，根据预先确定的工日单价进行工费结算是劳务分包的本质特征之一，劳务分包不发生材料、机械等费用。劳务分包的发包人和承包人对工程劳务作业部分向总承包人及建设单位承担连带责任。

还有一种可能，若某公司通过股权转让方式取得项目公司股权虽然不能自行建设PPP项目，但作为项目公司的股东，承继了股权转让方的权利义务，是否可以采取合作方式协助经招标方式选定的社会资本方实施施工建设，双方的合同性质能否认定为合法的合作关系，目前也欠缺法律支撑，其合法性认定更依赖法官的自由裁量。

建议：建设工程施工合同涉及面广，自拟合同文本难以全面约定当事人的权利义务，往往造成一些不必要的疏漏，即使是与关联方进行交易，仍建议使用国家示范文本。此外，在合同中明确约定合同的性质、工程的计价方式、进度款的支付条件和竣工结算程序等。

三、PPP项目的发包人认定

政府方与社会资本方签订了PPP项目合同，项目公司与承包人签订了施工合同，此时施工合同的发包人为谁？一种观点认为，政府和社会资本方为施工合同的发包人。另一种观点认为，项目公司为施工合同的发包人。笔者认为，PPP合同与施工合同是相互独立的合同，此时应认定项目公司为施工合同的发包人。理由如下：政府与社会资本方之间关于PPP项目的投资、建设、运营签订的贯穿项目全生命周期的合作协议，产生的是合作（合伙）关系，与建设工程合同有本质区别。在PPP项目中，政府方不承担工程款的直接支付义务，通常由社会资本方单独设立或者与政府出资代表共同组建项目公司负责项目的投资、建设、运营，施工合同则由项目公司与施工企业签订，工程款也由项目公司向施工企业支付。政府方只是通过赋予项目公司特许经营权的方式实现PPP项目合同当事人的投资收益，即通过“使用者付费”或“政府付费”或“可行性补助”方式获得投资收益，此处需要关注的是“政府付费”“可行性补助”并不等于工程款。江苏高院民一庭课题组《政府与社会资本合作（PPP）的法律疑难问题研究》中也提出：PPP合同与施工合同是相互独立的合同，应认定项目公司为施工合同的发包人。因此，PPP项目的发包人应当是项目公司，PPP项目施工所产生的建设工程施工合同纠纷，实际施工人向政府方主张工程款没有法律依据。

结语

在中国，PPP的实施在决策层和地方政府的力推下，呈现快速发展的态势。但是相关法律制度供给的匮缺、制度设计的不合理等因素，成为制约PPP发展的瓶颈，法律、体制方面的不完善最终将成为从根源上拘束PPP规模发展、良性生长的“拦路虎”。为使PPP模式在中国顺利运行，必须引导PPP遵循法治轨道发展，立法和司法要不断适应新形势的需要，建立适合PPP特点的规则体系，最大限度地实现政府、社会资本方以及社会公众的多方共赢。