编者按

本期证券犯罪领域有较多值得关注的事件和案例。其一，2023年2月起，上海市委网信办、上海证监局与上海市检察院将联合开展网上非法证券活动治理专项行动。网上涉股市“黑嘴”、非法荐股、假冒仿冒合法证券经营机构或人员等涉非法证券活动的信息、账号和网站平台将成为重点打击对象；其二，全国首例期货居间人非法经营期货交易咨询业务案，对于突破居间范围，通过非法提供期货交易咨询建议诱导期货交易者频繁交易并获取超额手续费提成的行为以非法经营罪进行规制；其三，关于公募基金和私募基金人员“双向交流”投资信息并从事相关交易行为典型案例如何定性，需结合综合考虑行为人的职务便利条件、交易趋同程度、利益关联程度、交易背离程度等多方面因素进行综合判断，实务与学界还就共犯问题、犯罪数额问题等进行了深入讨论。

【案情】

2019年5月份，被告人宋某成立某信息咨询公司，此后以公司名义与多家期货公司签订居间协议，约定为上述公司提供居间服务，并由相应的期货公司按80%～90%的比例向其支付居间客户的交易手续费。2019年11月，被告人佘某入股20%，参与经营，并负责员工培训、信息发布等工作。

经营期间，被告人宋某、佘某为牟取利益，在未经中国证监会批准、未取得期货投资咨询业务资格的情况下，招募刘某（另案处理）等人担任期货交易分析师，黄某、胡某等10余人（均另案处理）担任业务员，以开展期货居间的名义变相从事期货交易咨询业务。二被告人指使业务员通过网络渠道发布期货行情分析，以承诺开户后提供期货交易辅导吸引客户开立账户；其后，指使分析师、业务员通过微信向客户提供“买点”“卖点”“止盈点”“止损点”等投资建议，引导、鼓励、促成客户交易，从而产生更多交易费。

截至2021年底，被告人宋某、佘某等人向多名客户提供期货交易咨询服务，非法获利24万余元，宋某实际分得19万余元，佘某实际分得5万余元。被公安机关抓获后，宋某退出违法所得10万元，佘某退出违法所得5万元。

【裁判】

被告人宋某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三十万元；被告人佘某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元。退缴在案的违法所得人民币十五万元予以没收，其余违法所得继续追缴。

禁止被告人宋某、佘某自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年内从事期货居间职业。

【解读】

期货居间人是指受期货公司委托，为期货公司提供订立期货经纪合同的中介服务。根据规定，居间人不得以任何形式向投资者提供包括但不限于品种、价位、方向、数量等指向明确的交易建议。期货居间人利用其同期货公司的业务联系，突破居间业务范围，通过非法提供期货交易咨询建议诱导期货交易者频繁交易并获取超额手续费提成，对交易者的合法权益和期货行业的声誉均造成了较大的负面影响。

通过对本次全国首例期货居间人非法经营期货投资咨询案件的公开审理，为期货居间人划定了清晰的业务红线，也为广大交易者识别非法期货交易咨询业务提供了明确的参考依据。

相对于证券投资交易，期货交易因高杠杆、T+0等特点，风险性更高，市场变化更快。为此，上海证监局相关人员借庭审直播提出了三点建议：一是开户和接受期货交易咨询等服务应选择经中国证监会许可设立的期货公司；二是入市前，应充分、完整地配合期货公司完成投资者适当性评估，认真阅读风险揭示书，对期货交易的风险有清晰的认识；三是不要轻信自媒体、财经大V的交易指导和“带单”服务，不要光想着“天上掉馅饼”而忽视“地上的陷阱”。

【案情】

2009年4月至2015年1月，柳某担任甲基金管理公司基金经理，管理A蓝筹精选股票型基金（该基金系公募基金，以下简称A基金），负责该基金的运营和投资决策。2009年4月至2013年2月间，姜某频繁与柳某交流股票投资信息，柳某也会主动向姜某咨询个股信息。2010年12月，姜某设立乙公司，随后又设立B私募基金，并通过该私募基金从事证券交易。

柳某明知姜某经营股票投资业务，互相交流时将履职中获取的A基金部分交易股票的信息传递给姜某；或使用A基金的资金买卖姜某向其推荐的股票，并继续与姜某交流所交易的特定股票行情，从而提供相关股票交易信息。姜某则结合从柳某处获取的信息，使用所控制的证券账户进行股票交易。上述时间段内，姜某控制的3个个人证券账户及B私募基金证券账户与A基金账户趋同买入且趋同卖出股票76只，趋同买入金额人民币7.99亿余元，趋同卖出金额6.08亿余元，获利4619万余元。

【分歧】

1.柳某和姜某“双向交流”的投资信息是否属于“内幕信息以外的其他未公开的信息”

意见1：二人的双向交流属业内正常交流行为，其中既有柳某采纳姜某投资建议进行A基金投资（公募基金利用私募基金研究成果），也有柳某将A基金的投资研究信息泄露给姜某的情形。对未公开信息的界定不宜过宽。

意见2：要结合行为人的专业能力、交流的深入程度等对交流中是否含有未公开信息进行实质判定。柳某作为公募基金经理，在与姜某深入交流股票投资信息的过程中泄露A基金的投资决策、交易动向，结合柳某身份，也很容易被作为私募基金从业人员的姜某认为是A基金的相关信息。从姜某实施的大量趋同交易来看，可得出柳某在二人交流中泄露A基金未公开信息的结论。

2.柳某和姜某是否成立利用未公开信息交易罪的共犯

意见1：柳某行为既不属于本人利用未公开信息从事交易，也不属于明示、暗示他人实施相关交易，故不构成利用未公开信息交易罪。姜某不具有利用未公开信息交易罪的主体身份，也无法单独构成该罪。

意见2：柳某主观上至少能够认识到姜某可能利用自己提供的未公开信息从事相关交易，仍将自己在履职中获取的该类信息传递给姜某，具有对他人的交易行为施加影响的意图，并产生了相应危害结果。在近4年的时间里，柳某和姜某实质上形成了角色分工，共同实施利用未公开信息交易的犯罪行为。

【研讨】

问题一：如何理解“内幕信息以外的其他未公开的信息”

毛玲玲：

1.实质认定

《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（《解释》）第1条列举如下：证券、期货的投资决策、交易执行信息；证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；其他可能影响证券、期货交易活动的信息。列举采取了开放式条款，范围具有延展性。

根据《刑法》第180条和《证券法》第52、80、81条，在行政责任认定方面可以将利用未公开信息交易纳入内幕交易的范畴，只是在刑事责任认定时，利用未公开信息交易罪是在内幕交易、泄露内幕交易罪外增设的罪名。因此，内幕信息也属于广义的未公开信息，如果某种未公开信息符合内幕信息所列举的范围或者被实质认定为内幕信息的，在刑事责任认定时优先适用内幕交易、泄露内幕信息罪。

证券领域和期货领域对内幕信息的界定及其具体类型是不同的。证券领域的内幕信息具有“与发行人的相关性”；与资金和交易动向相关的信息属于期货领域的内幕信息，假如利用该类信息从事期货交易构成内幕交易罪，但这种信息在证券领域属于“内幕信息以外的未公开的信息”，利用其从事相关交易构成利用未公开信息交易罪。

不同类型的未公开信息具有某些共同特征，但在具体内容上又有区别：其一，未公开信息要具有未公开性，不为公众所知悉，但是特定人员能够接触或者获得信息；其二，未公开信息要具有价格影响性，但是不同类型未公开信息的价格影响性程度要求不同。

我国利用未公开信息交易罪的主体是特定的，内幕信息以外的其他未公开的信息是行为人利用职务便利获取，因此有关信息和行为人的职务便利具有关联性。该罪关注的是利用未公开信息交易行为对市场的信息公平性的破坏及从业人员对忠实义务的违反，而无须深究未公开信息的内容究竟会对市场价格产生多大影响。

2.是否构成利用未公开信息交易罪的一个关键在于未公开信息是否对交易产生了影响。如果主张没有利用未公开信息，可以提出正当理由，如提供正当信息来源等。主张交流的内容不属于未公开信息不影响该罪的认定。

（1）利用未公开信息交易和建议交易，是指出现非正常交易，而且交易活动受到未公开信息影响，也即交易活动与未公开信息之间存在因果关系。如果泄露行为入罪，则需要查明泄露的内容是否属于刑法所规定的特定信息，本罪实行行为不包括泄露。

（2）“利用未公开信息”不需要判断双方或多方交流的具体内容是否属于未公开信息，而只要判断相关交易决策是否利用了未公开信息；这是因果关系的查明，而不是概念的归属判断。

（3）利用未公开信息中的“利用”不是指“传递”或“传播”信息，而是指未公开信息是相关证券、期货交易活动的影响因素。

李小文：

《解释》只是列举了两种常见的未公开信息，对于这两种情形之外的信息是否属于未公开信息，司法实践中还要具体分析。一方面，要遵循体系解释原则，从未公开性和价格敏感性两个实质特征予以分析：未公开性指涉案信息在行为人从事相关交易时尚未被公布；价格敏感性指有关信息一旦公布会对相关证券、期货交易价格有重大影响。价格敏感性的判断标准一般要从证券市场对未公开信息的反应来判断。另一方面，对是否属于未公开信息难以认定的，《解释》第2条作了提示性规定。

未公开信息主要包括投资型未公开信息和政策型未公开信息两大类。鉴于目前主流观点认为私募基金不属于刑法中规定的金融机构，因此私募基金经理向公募基金经理传递的股票投资信息及建议并不构成刑法意义上的未公开信息。但如果公募基金经理采纳了其建议，并将公募基金投资、交易情况反馈给私募基金经理，此时该投资、交易信息便构成了未公开信息。如果公募基金经理仅采纳了建议，但并未继续与私募基金经理交流本基金的投资、交易情况，仍不能将私募基金经理提供的投资建议视为未公开信息。

杨媛媛：

《解释》提到的证券、期货的投资决策、交易执行信息，具体是指基金投资公司即将建仓、出仓的信息等，而不是纯粹持仓信息。公募基金经理作出投资决策的依据既有内部性的，如本公司投研团队的意见；也有外部性的，如金融政策信息、业内权威意见等，内外部考量往往交错融合、互相影响。一旦公募基金作出了投资决策或产生了交易动向，未公开信息即已生成。投资决策的依据不影响投资决策本身的性质。

问题二：如何理解“明示、暗示他人从事相关交易活动”

毛玲玲：

明示、暗示他人从事相关交易活动从客观表现上看，是作为“果”的交易活动与作为“因”的利用未公开信息出现了时间、空间、人员的分离。对于其他人所从事的相关交易活动，追究利用职务便利获取未公开信息的行为人的责任，需要完整的证据链条来证明未公开信息与交易活动之间具有因果关系，综合考虑行为人的职务便利条件、交易趋同程度、利益关联程度、交易背离程度等。趋同程度越高，交易和未公开信息的关联程度就越高。此外，还可以通过其他因素补强链条的证明，如行为人与交易人有亲友关系、利益关联等。一般而言，这种关系越紧密，因果链条就越牢固；若存在收益分享的，则可认定存在因果关系。《解释》也对有关推定给予了“出罪”依据：如果行为人对明示、暗示他人从事相关交易活动有合理解释的，可不作为犯罪认定。

李小文：

如果被建议者并未从事与未公开信息内容相关的证券、期货交易，建议者和被建议者都不构成利用未公开信息交易罪。如果被建议者仅仅接受建议实施了相关交易，而未实施进一步打探套取、事后分成等行为，则建议者构成利用未公开信息交易罪，被建议者因为不具有特殊身份，不承担相应的信义义务，其交易行为也非对建议者明示、暗示行为的帮助或教唆，仅是对明示、暗示行为的落实，因此不构成犯罪。如果被建议者实施了打探套取或进行交易后与建议者之间有利益分成，则被建议者和建议者都构成利用未公开信息交易罪且系共同犯罪。

与内幕信息犯罪不同，仅泄露未公开信息的行为不构成利用未公开信息交易罪。一般而言，仅仅实施泄露行为的主体对于对方是否利用其泄露的未公开信息进行交易并不在意或者不可控制。当所谓“泄露”行为背后有着施加影响的主观意图并产生了现实结果，应当认定为暗示他人从事与该信息相关的证券交易。

杨媛媛：

刑法修正案（七）增加的关于利用未公开信息交易罪的规定，和在该罪及前3款内幕交易罪的规定中均明确的“明示、暗示他人从事相关交易活动”的实行行为，主要是针对在证券、基金、期货等市场中大量存在的有身份者明示或暗示无身份者从事交易的现象，一种是有身份者明示、暗示他人从事相关交易，双方系利益共同体，存在利益输送、交易终端关联等；另一种是有身份者明示、暗示他人从事相关交易，使之获利，双方并无共同利益关系。在双方有共同利益关系的情况下，则可以将他人的交易获利归属于行为人，从而认定二人共同实施利用未公开信息交易且成立共同犯罪。

问题三：利用未公开信息交易犯罪案件中共同犯罪如何认定

毛玲玲：

公募基金经理符合利用未公开信息交易罪的主体要件，而私募基金从业人员不符合该罪的主体要件；但是在共同犯罪的情况下，不具备主体身份要件的行为人可以构成身份犯的共犯。

1.共同故意

如公募基金经理和私募基金经理，根据其专业知识、从业经验等，二人都明知利用未公开信息从事交易的社会危害性却仍然实施了有关行为，具有共同的犯罪故意。

2.以分工的方式实施了共同行为。

如果没有公募基金经理利用职务便利获取的未公开信息，私募基金经理的交易活动应具有其他的正当理由；如果没有私募基金经理的交易活动，则公募基金经理仅是泄露未公开信息。但是二人实施的交易活动构成趋同交易，且时间长、品种多、数额大，可见，二人是以分工的方式分别完成利用未公开信息交易罪实行行为的不同部分，系共同正犯。

李小文：

利用未公开信息交易罪是真正身份犯。但是，无身份者可以与有身份者共同利用有身份者因职务便利获取的未公开信息进行证券、期货交易，构成利用未公开信息交易罪的共同犯罪。

对于交易行为这一实行行为模式，如果有身份者与无身份者有事前或事中通谋，可以构成共同犯罪。

对于建议行为这一实行行为模式，如果无身份者（被建议者）实施了打探套取或者进行交易后与有身份者（建议者）之间有利益分成，则二人成立共同犯罪。

杨媛媛：

适用利用未公开信息交易罪时，在有身份者直接实施利用未公开信息交易的情形下，认定共同犯罪的条件与一般共同犯罪无异。在有身份人没有亲自实施交易行为，而是由无身份的他人实施利用未公开信息交易时，只有在能将无身份者的交易行为归属于有身份的人员时，才能认定二人成立共同犯罪。认定无身份者的交易行为归属于有身份者时，司法实践中大体存在以下情形：第一，有身份者提供资金、证券账户，通过无身份者进行交易；第二，双方系近亲属或特定关系人，具有共同的利益关系；第三，双方存在利益分配和输送，系利益共同体。

问题四：利用未公开信息交易犯罪案件中犯罪数额如何认定

毛玲玲：

认定利用未公开信息交易犯罪的违法所得数额不需要限定未公开信息是行为人决定交易的唯一依据。首先，根据“欺诈市场”理论，利用未公开信息交易一旦实施，即是对市场整体的欺诈。其次，该类犯罪违法所得的计算方法和内幕交易犯罪违法所得的计算方法一样。根据共同犯罪“部分行为，全部责任”的处罚原则，处罚应以整体行为的危害性作为处罚依据，成交额和违法所得数额应为所有趋同交易的总额。

李小文：

利用未公开信息交易犯罪案件的犯罪数额为特定时间段内趋同交易的成交额或违法所得额，一般是把握在与基金同方向交易时点的前5个交易日至后2个交易日内的趋同金额，但该罪并不要求双向趋同。因此司法实践中趋同交易金额的计算方式一般是行为人关联账户的“单向趋同买入金额”+“单向趋同卖出金额”+“双向趋同中买入和卖出交易金额相对较大的单边金额”。

利用未公开信息交易罪不要求未公开信息是行为人作出交易决定的唯一因素，只要能够证明行为人获悉了未公开信息并实施了趋同交易，就推定其利用了未公开信息，即使行为人确实同时使用了自身或者本公司的研究成果，也不影响犯罪金额的认定。

杨媛媛：

传统“老鼠仓”犯罪中，形成了未公开信息才会有利用未公开信息交易，交易数额为买入趋同或卖出趋同的交易数额，择高者认定。如果存在信息“正向传递”和“反向传递”的股票交易无法区分，从刑法谦抑性原则出发，可以双向趋同的交易数额及违法所得数额作为犯罪数额。因为，如果“反向传递”的股票存在买入、卖出的双向趋同，说明共同犯罪的行为人不仅是建议买入股票和接受建议，而是对该股票的买卖进行了进一步交流，从而传递未公开信息并利用未公开信息进行交易。

一、利用未公开信息交易罪构成要件的理解

1.“内幕信息以外的其他未公开信息”的范围

《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（《解释》）第1条规定，未公开信息包括以下三类信息：证券、期货的投资决策、交易执行信息；证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；其他可能影响证券、期货交易活动的信息。这三类信息虽然不属于法定的内幕信息，但都具有未公开性和价格敏感性的特点。

2.“从事与该信息相关的证券、期货交易活动”（即趋同交易）的判定

实践中通常采用“前五后二”法，看公募基金经理为公司购买的股票的前五个工作日和后两个工作日期间关联账户购买的趋同比率。具体判定时需要考察关联账户的资金来源、资金数量、建仓时点、盈利情况以及行为人的投资经历、交易风格、专业水平等因素，进行整体分析判断。

二、利用未公开信息交易案件中共同犯罪的认定

利用未公开信息交易罪是真正身份犯，即只有具有特定身份的人员才能单独成为该罪的犯罪主体，一种是有身份者利用因职务便利获取的内幕交易以外的其他未公开的信息，从事相关的交易活动，是本源意义上的直接正犯；另一种是有身份者明示、暗示他人从事相关交易活动，是教唆犯，但立法将其拟定为直接正犯。

在共同犯罪中表现为：一是有身份者和有身份者合谋，共同实施了相关的交易行为，属于共同正犯；二是有身份者和无身份者合谋，分别实施了明示、暗示行为和相关的交易行为，需要根据有身份者和无身份者之间是否存在共同的犯罪故意、有身份者和无身份者之间有无实施共同的犯罪行为（包括分担实行行为、协助实行行为）来认定是否构成共同犯罪。第二种情形下，不要求建议交易者具有牟利的目的或实际谋取利益。因此，退一步讲，即使无证据证明事前约定分赃或事后实际分赃，亦不影响对共犯的认定。

三、利用未公开信息交易案件中犯罪数额的认定

利用未公开信息交易的犯罪数额是行为是否构成犯罪以及量刑轻重的重要标准，包括违法所得数额、证券交易成交额、期货交易占用保证金数额。实践中，证券交易成交额、期货交易占用保证金数额相对比较容易认定，复杂的是对于违法所得数额的认定。

1.双向趋同交易中行为人往往获取了不法利益，趋同买入证券是非法利益的预设，趋同卖出证券则是非法利益的套现。因此，在计算违法所得数额时，应当将趋同卖出的金额减去趋同买入的金额并扣除佣金及印花税等交易费用后，即为行为人的获利数额。

2.单向趋同交易中行为人通常得以避免损失。

（1）单向买入趋同交易的情形下，涉案证券既可能在“前五后二”期间之外被卖出，也可能截至案发时尚未卖出。在计算违法所得数额时，应当将公募基金机构的证券卖出时间作为趋同卖出基准日，并以该日行为人所持证券的市值减去买入金额再扣除交易成本认定为违法所得数额。

（2）单向卖出趋同交易的情形下，涉案证券在“前五后二”期间即已经买入。计算非法获利金额时，应当将涉案证券实际买入日作为趋同买入基准日，并以趋同卖出金额减去实际买入金额再扣除交易成本以后的数额认定为违法所得数额。

四、提升证券违法犯罪治理成效的方法和路径

1.监管机构和侦查机关应当充分进行信息共享，利用大数据技术优势，分析、研判重大异常的交易活动，从而查处更多的趋同交易行为，减少证券违法犯罪的“黑数”。

2.司法机关应当积极运用推定规则和举证责任倒置规则，适当降低证券违法犯罪的证明难度。证券违法犯罪属于业务犯罪，在客观要素的判断上应当注重相关性而非因果性，如从事相关交易的证券品种、交易时间与未公开信息所涉证券品种、交易时间等方面基本一致，且明显不具有符合交易习惯、专业判断等正当理由；在主观要素的认定上应当注重盖然性而非必然性，如行为人对明示、暗示他人从事相关交易活动没有合理解释。

3.行政执法机关应当严格执法，将明显涉嫌犯罪的案件及时移送司法机关，而司法机关也应当对这类犯罪保持高压的态势。

【案情】——（2021）沪02刑终595号

2019年4月，徐某入职某公司担任财务主管，负责该公司的会计工作。工作中，他需要使用企业财务管理软件记账、制作财务账册、财务会计报告等。这款财务管理软件安装在徐某的办公电脑内，电脑开机密码也由徐某自己掌握。

同年9月，徐某因对公司不满而提出辞职，并于10月底离职。离职时，他将部分文件拷贝至个人U盘、点击删除办公电脑内包括会计账簿、财务会计报告等文件，未与公司进行工作交接即离开，导致公司财务系统无法工作，造成该公司直接损失人民币2万余元。

【裁判】

一审法院认为，被告人徐某出于泄愤等个人目的，以其他方法破坏生产经营，其行为已构成破坏生产经营罪。遂以破坏生产经营罪判处徐某有期徒刑一年。

一审宣判后，被告人徐某未提出上诉。公诉机关提出抗诉，认为应当以故意销毁会计账簿、财务会计报告罪追究徐某刑事责任；一审判决对徐某量刑畸轻。

上海二中院经审理认为，原判定罪量刑均无不当，且审判程序合法，遂裁定驳回抗诉，维持原判。

【评析】

争议焦点：被告人隐匿公司会计账簿、财务会计报告的行为应认定何种罪名。

一审法院：隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪系行政犯，应以行为人为了逃避依法查处为前提。被告人系出于泄愤报复并非为了逃避依法查处，应认定为破坏生产经营罪。

公诉机关：隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪不以是否为了逃避依法查处为判断标准，故应以该罪对行为人定罪处罚。

一、规范目的之争

——隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪是否以逃避依法查处为前提？

《刑法修正案（一）》增设隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，该罪规定于《刑法》“妨害对公司、企业的管理秩序罪”一节中，旨在保护的法益为国家对公司、企业的财务会计管理秩序，而非限于公司内部的管理秩序，其行政犯属性不言而喻。

《刑法》通过设置加重要素，将法益侵害程度达到科处刑罚程度的行政违法行为规定为犯罪。隐匿会计资料的行为既违反了行政法规范，情节严重时还违反了刑事法规范。对“隐匿”行为的认定，应参照前置《会计法》的相关规定，以逃避依法查处为前提。在认定隐匿会计资料行为侵犯刑法保护的法益时，进行必要的目的性限缩，避免将单纯民事侵权行为刑事化、犯罪化。

本案中，被告人并非为了逃避有关监督检查部门依法实施的监督检查，因此不构成隐匿会计账簿、财务会计报告罪。

二、行为对象之争

——隐匿电子会计资料是否达到侵犯计算机信息系统安全的程度？

破坏计算机信息系统罪侵犯的客体是计算机信息系统安全，行为对象分别为：计算机信息系统功能，计算机信息系统中的数据和应用程序，以及计算机系统。对计算机信息系统中的数据进行删除、修改或增加的行为，应考虑指向的是否系影响计算机信息系统正常运行的核心数据和核心应用程序。

本案中，涉案财务软件系安装在办公电脑中的独立软件，不属于计算机信息系统的核心应用程序；财务软件中的电子会计资料亦仅是在计算机信息系统中存储、运行，不属于计算机信息系统的核心数据。对电子会计资料进行隐匿或是删除、修改、增加的行为，并不会造成计算机信息系统不能正常运行的严重后果。被告人隐匿财务数据的行为，至多影响财务软件的运行而非整个计算机信息系统，尚未达到关乎计算机信息系统安全的程度，因此不构成破坏计算机信息系统罪。

三、行为方式之争

——破坏生产经营罪能否客观评价隐匿公司财务资料的行为？

破坏生产经营罪的行为方式有：毁坏机器设备、残害耕畜或者其他方法。会计资料承载企业财务信息，是维系企业生产经营不可或缺的要素，将其纳入该罪保护的法益范围，符合立法原意。

本案中，被告人主观上具有泄愤、报复的目的，其因故与公司负责人产生矛盾，进而寻求报复，符合破坏生产经营罪的犯罪目的。客观上，被告人离职时隐匿公司会计资料，造成其他人员不能正常使用该财务软件，无法随时使用、查看财务账册，影响了公司正常生产经营，给公司带来的经济损失亦超过该罪的入罪标准。

综上，被告人作为财务人员，明知离职时须与公司办理交接手续，却因泄愤报复而隐匿公司电子会计资料，造成公司生产经营损失，构成破坏生产经营罪。

【问题的提出】

1.转口贸易又称为中转贸易，是指我国居民将从非居民处购买的货物销售给其他非居民，但该货物直接由生产国运往消费国，全程不经过中国境内，无海关报关数据做货物贸易真实性支撑的贸易业务。转口贸易资金流与货物流很难在境内直接匹配，贸易真实性难以判断，这其中也隐藏着逃汇风险。

2.转口贸易的资金流和货物流的不匹配为某些企业寻找到了新的犯罪空间，他们突破了贸易背景真实性原则底线，以转口贸易为名，虚构无实际货物流存在的交易，为谋取不正当利益将境内的外汇非法转移至境外，造成了转口贸易额在外汇统计上的虚增，严重地扰乱了外汇管理秩序。

【转口贸易中逃汇犯罪的司法实务问题研究】

（一）转口贸易中的虚假行为分析

行为人据以申报的贸易背景是否真实，是判断其行为是否构成逃汇罪的关键。由于转口贸易与普通的货物贸易相比具有一定的特殊性，贸易商通常进行的是纯粹的单据贸易，不用接触货物本身，导致司法机关在认定过程中，对于定罪关键即交易背景真实性的审核存在相当大的难度。实践中，犯罪份子往往利用这一漏洞采取以下的行为方式进行虚假转口贸易，达到将境内资金转移至境外的目的。

（1）虚假单据，虚假贸易：行为人通常以其控制的关联公司作为交易的上下家，通过伪造上下游合同、伪造货运提单等方式进行关联交易，骗取银行信任，在境内获取外汇后又通过虚假交易的方式将外汇转移至境外的关联公司，并利用不同国家间的汇率差异来赚取利益。

（2）真实单据，虚假贸易：转口贸易的第三方向正规的贸易公司支付费用，购买真实的运输提单，并根据提单信息虚构跨境贸易背景，利用关联公司自制相关合同材料骗取银行，在境内获取外汇后又通过转卖该运输提单的方式将外汇转移至境外，通过租赁保税区仓库的方式来构造虚假转口贸易，使得转口贸易成为了跨境资金流动的渠道，但实际信用证项下的仓单却并无任何实际货物存在。

（3）真实单据，真实贸易：转口贸易的中间商抓住部分银行审核单据而不在单据上做批注的漏洞，拿着已经使用过的仓单向仓储公司申请重现开具新仓单，通过背书转让货权虚构贸易。

（二）“将境内的外汇非法转移到境外”的理解

《刑法》第一百九十条规定的逃汇犯罪有两种行为表现方式：（1）将境内的外汇非法转移到境外；（2）擅自将外汇存放境外。“转移到境外”从字面上看是指将境内的外汇通过携带、邮寄或者采用更为隐蔽的方式转出的行为。然而，如果案发时外汇资金还尚未流出境外，或是将资金转移至境外后又收汇入境的，是否影响逃汇罪的认定，司法界存在争议。本文认为，把握“将境内的外汇非法转移到境外”这一行为时，不能简单的从字面上进行理解，逃汇罪罪状中的“转移”，应当是指构成要件的行为类型，而不是具体、单一的动作，如果行为符合实现跨境资金流动这一“转移”的核心语义，就仍在本义范围之内。

（三）转口贸易中逃汇故意的证明

1.行为人明知自己的行为是违反国家外汇管理规定且可能发生危害社会的结果，故意实施并希望这种结果的发生。

2.检察机关指控行为人具有逃汇的故意往往都是基于贸易背景中单据的虚假性来推定，但单据的虚假或者瑕疵在国际贸易中有时确实也是另有目的，而并非都是为了将外汇转移至境外。因此，当查实虚假提单的情况下，控方可以以此推定被告的犯罪故意，如果犯罪嫌疑人能够证明该笔贸易仅仅是形式上的瑕疵，而贸易背景确实是真实有效的，则该笔交易可以不作为逃汇进行性质认定，或者在逃汇的数额中予以扣减。

（四）公司法人资格是否影响逃汇罪的认定

实践中，行为人常常采用注册空壳公司的方式进行逃汇犯罪，这种情况下，对于涉案单位还能否以逃汇犯罪认定，司法办案中的处理意见存在分歧。本文赞同的观点是：公司法人资格被否定并不影响刑法中单位犯罪的认定。

1.刑法中单位犯罪的概念与民商法上的公司法人并不完全相同，刑法第三十条规定的单位主体范围要远远大于民商法上的公司法人。

2.民商法的公司人格否定与刑法上的单位犯罪主体资格否认是不同层面的问题。公司人格否定制度设计的初衷是为了保护债权人利益，在特殊的情况下刺破公司的面纱，要求股东对债权人承担无限责任；而刑法上的单位犯罪主体资格否认是为了避免自然人主体以单位的形式实施犯罪逃避刑事责任和处罚。

3.虽然《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（《单位犯罪解释》）规定了单位犯罪主体资格否认制度，但目的是为了避免自然人借着单位的外壳来逃避承担应有的罪责，而不是使一些具有严重社会危害性的行为以此为理由逃避刑事制裁。