在海运实务中经常碰到的担保函有中国再保险（集团）股份有限公司（下称“中再保公司”）出具的放船担保函、船东互保协会出具的放船担保函以及保险公司出具的共同海损担保函。目前关于中再保公司出具的放船担保函属于《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（下称“《独立保函规定》”）下的独立保函并无争议，由于《独立保函规定》第三条明确规定当事人主张独立保函适用民法典关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。因此保函的接收方无法在基础法律纠纷中要求中再保公司承担连带责任。但由于协会放船担保函和共同海损担保函较难被认定为《独立保函规定》下的独立保函。因此本文将主要探讨在《民法典》以及新《公司法》实施后，是否会对协会放船担保函和共损担保函的效力和保证方式产生新的影响。在承运人或船舶所有人涉及海事海商纠纷案件时，债权人往往会通过向法院申请扣船等方式，要求承运人或船舶所有人提供协会出具的放船担保函。下文将结合船东互保协会和协会放船担保函的性质，来分析协会放船担保的效力以及保证方式。参考《最高人民法院关于中国船东互保协会与南京宏油船务有限公司海上保险合同纠纷上诉一案有关适用法律问题的请示的复函》（［2003］民四他字第34号）明确，中国船东互保协会不属于我国《保险法》规定的商业保险公司。中国船东互保协会与会员之间签订的保险合同不属于商业保险，不适用我国《保险法》的规定，应当适用我国《合同法》等有关法律的规定。另外，《中国保险监督管理委员会关于船东互保协会问题的复函》（保监办函［2003］78号）亦明确，船东互保协会从事的活动不属于中国《保险法》第二条规定的商业保险行为，因此，不属于中国保险监督管理委员会的监管范围。经查询中国船东互保协会（下称“中船保”）的登记管理机关为中华人民共和国民政部，社会组织类型均是社会团体。根据《社会团体登记管理条例》的规定，社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。因此中船保的性质应属于我国《民法典》第八十七条中记载的为其他非营利目的成立的法人，(2021)沪72民初1816号判决中也记载“中船保是船东互助非盈利组织”。 关于国外船东互保协会的性质，我们认为应当根据不同国家的法律规定来认定，其中在（2022）鲁72民初11号判决中法院结合日本船东互保协会提供的关于日本保赔协会性质的日本法律意见书、《最高人民法院关于中国船东互保协会与南京某某船务有限公司海上保险合同纠纷上诉一案有关适用法律问题的请示的复函》以及《中国保险监督管理委员会关于船东互保协会问题的复函》来共同认定日本保赔协会是根据《日本互保协会法》成立的社会团体法人，目的是向会员提供相互保险服务，其不以营利为目的，即其本身不会取得利润，也不会向会员分配利润，是非营利法人。日船保同中国船东互保协会的法律地位是相同的，都是非营利法人而非商业保险公司。关于协会放船担保函的性质，在较早的时候对于协会放船担保函属于独立保函或执行担保或担保合同存在一定争议。但随着《独立保函规定》的发布并明确独立保函的开立人必须是银行或非银行金融机构，以及《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》的发布并明确执行担保是指在执行中被执行人向人民法院提供的担保后，司法实践中目前基本已确定协会放船担保函属于担保合同。根据我国《民法典》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》，以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效。根据我国《公司法》规定，《公司法》所称公司，是指依照本法在中华人民共和国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。由于中船保属于非以公益为目的的非营利法人，《民法典》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》中关于以公益为目的的非营利法人的担保规定不能约束中船保。同时中船保也不受《公司法》约束。中船保作为一家船东互助非盈利组织，在会员入会时每家会员认可协会的章程和保险条款，在保险条款中有关于协会自行出具担保的权利，实质上各会员在入会时已经同意协会可以出具担保函，这与《公司法》下公司为他人提供担保时需要董事会或股东会决议有异曲同工之处。因此中船保出具的担保函的效力应无争议。 关于外国船东互保协会，由于外国船东互保协会的性质需要根据各国法律规定进行判断，不同的主体性质可能会影响放船担保函的效力。当然各国的船东互保协会均具有很好的商业信誉，很少会就放船担保函的效力提出抗辩。但出于谨慎考虑，在有选择的情况下，对于中国管辖及适用中国法的案件中，可以考虑选择中船保的担保函或中再的独立保函。船东互保协会担保函的措辞基本一致，以下为中船保放船担保函的措辞：“鉴于贵司释放上述船舶，并保证不再因上述索赔扣押或滞留上述船舶或其船东所拥有或经营的任何其他船舶，同时鉴于贵司不再向除下述法院或仲裁庭外的其他法院或仲裁庭提起对上述船舶的船东或船东雇佣人员或代理人员的任何法律诉讼或仲裁，我协会应_____的请求，兹同意向贵司出具协会信誉担保，保证承担依据贵司及船东双方达成的和解协议或依据仲裁庭作出的最终仲裁裁决或依据具有管辖权的法院作出的终审不可上诉且可执行的判决而应由船东承担的对上述案件的赔偿责任，但本协会承担的最高赔偿责任，包括任何利息及费用，将不高于_______。”上述担保函措辞中并未明确中船保承担的保证方式是一般保证还是连带责任保证。司法实践中对此也具有一定争议，在（2019）浙民终1031号案中，浙江高院认为船东互保协会仅系为被扣押的“XX上海”轮提供放船担保的主体，并非本案适格被告，未判决中船保基于放船担保承担连带责任；但是在（2007）桂民四终字第29号案中，广西高院认为因西英协会担保函未明确其承担保证的方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，西英协会应当承担连带赔偿责任；在（2016）鄂72民初1383号案中，武汉海事法院认为由于被告互保协会在《担保函》中承诺承担依据港务公司与”至诚”轮船东达成的和解协议或依据法院作出的生效判决或调解而应由”至诚”轮船东承担的对上述事故的赔偿责任，应认定为《中华人民共和国担保法》所规定的连带责任保证。”我国《民法典》第六百八十六条规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”该规定变更了我国《担保法》（已废止）中规定的当事人对保证方式没有约定或者约定不明确，按照连带责任保证承担保证责任的内容。但是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十五条又规定：“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。”在中船保的放船担保函中，中船保保证承担依据和解协议或依据仲裁庭作出的最终仲裁裁决或依据具有管辖权的法院作出的终审不可上诉且可执行的判决承担应由船东承担的责任，该措辞中并不具有船东先承担责任的意思表示。因此我们更倾向于协会出具的担保函属于连带责任保证担保。在实务中，由于各个保赔协会均享有良好的声誉，即便未将保赔协会列为被告，在达到放船担保函要求的情况下，保赔协会一般也会主动履行赔付义务。在船舶发生共同海损事故后，船方会要求共同海损受益人之外的其他方出具共同海损担保函。共损担保函一般由货物保险人出具，由共同海损理算人提供统一的模版，以下为其中一家海损理算人共损担保函模版的部分措辞：“In consideration of the delivery in due course of the goods specified below to the consignee thereof without collection of a deposit, we, the undersigned insurers, hereby undertake to pay to the shipowners or to the Average Adjusters, on behalf of the various parties to the adventure as their interests may appear, any contribution to General Average and/or Salvage and/or Special Charges which may hereafter be ascertained to be properly and legally due in respect of the said goods. We further agree: a) to make prompt payment(s) on account of such contribution as may be properly and legally due in respect of the said goods, as soon as the same may be certified by the said Average Adjusters.”译文：“考虑到在不收取保证金的情况下向收货人按期交付下述货物。我们，以下署名的保险人，特此保证向船东或代表海上航行中可能涉及各方利益的海损理算师，支付任何被确定为适当的和合法的就上述货物应付的共同海损和/或救助和/或特别费用的分摊。我们进一步同意：a)快速支付经海损理算师认定的，被确定为适当的和合法的就上述货物应付的海损分摊。”下文将结合共损担保函的一般措辞和共损担保函的性质来探讨共损担保函的效力以及保证方式。根据《独立保函规定》，独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。尽管保险公司具有出具独立保函的主体资格，但共损保函中并未记载保险公司见索即付，也未记载保险公司据以付款的单据和保函的最高金额，而是记载保险公司保证向船方支付被确定为适合和合法的货物应付的海损分摊。因此我们更倾向于共损担保函是担保合同而不属于《独立保函规定》中的独立保函。由于保险公司提供的共损担保函很少会附上股东会或董事会决议，并且各个分支机构出具保函的情况较多，因此保险公司出具的共损担保函是否会存在效力问题？根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》规定，金融机构开立保函或担保公司提供担保，公司以其未按照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。根据上述规定，保险公司总公司和保险公司分支机构出具的共损担保函在效力认定上仍有一定的不同，金融机构的分支机构并不当然有提供保函的权利。为谨慎起见，仍建议理算人尽量获取保险公司总公司出具的担保函。上述担保函措辞中并未明确共损担保函中保险公司的保证方式是一般保证还是连带责任保证。在《民法典》未实施之前，按照我国《担保法》（已失效）的规定，没有约定保证方式的按照连带责任保证承担保证责任，但《民法典》中规定没有约定保证方式的按照一般保证承担保证责任，与《担保法》的规定相反。在《民法典》和《担保法》就该内容发生变化的情况下，共损担保函的措辞却保持不变，是否会影响共损担保函的保证方式？经案例检索，相关案件较少。其中在（2015）沪海法商初字第1336号案中法院判决货主和保险公司共同向船东支付海损分摊费用XXX美元及利息损失；在(2016)鲁民终1435号案中，法院认为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第22条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”，应认定保险公司与MH公司的之间成立保证合同关系。保险公司同意支付确定为应由货物承担的或其托运人或货主应当承担的共损费用，该保证构成连带责任保证；在（2022）津民终1013号案中，法院认为保险公司以签署共同海损担保书的形式，承诺一旦理算人认定货物正当合法的分摊金额立即付款，应当就对JS公司的分摊义务承担连带给付责任。上述案件中法院认为保险人应基于共损担保函与货方承担连带责任或共同支付共损分摊费用。尽管我国《民法典》中规定没有约定保证方式的按照一般保证承担保证责任，但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十五条规定：“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。”因此，从共损担保函的措辞上看保险人更像是符合连带责任保证的要求。保险人在出具共损担保函时应注意不同措辞下保险人承担保证的方式，在必要情况下可以对共损担保函进行修改。而共损理算人在制作共损担保函模版时，应当注意不同国家法律的变化对共损担保函的效力和保证方式的影响，并及时更新共损担保函模版。协会出具放船担保主要是基于协会与会员之间的合同关系，保险公司出具共损担保函主要是基于货运险条款中保险人承保共同海损的牺牲和分摊。但从上述协会放船担保和保险公司共损担保函的措辞来看，协会或保险公司对外承担保证责任时并不会去考虑协会与会员、保险公司与被保险人之间在合同或保险合同中关于协会或保险公司责任的约定。假定放船担保和共损担保中的保证方式是连带保证责任，则债权人可以直接向协会和保险公司索赔，在协会和保险公司承担责任后，协会和保险公司再根据各自与会员和被保险人的合同及保险合同处理内部关系。如果合同和保险合同中存在免赔或免责的，协会和保险公司还可以向会员和被保险人进行追索，此时由于协会和保险公司已经付款，追索案件中的主动权将在于会员和被保险人（比如会员和被保险人存在履行不能的风险，并以此为由与协会和保险公司沟通案件的和解，协会和保险公司将会比较被动）。但假定放船担保和共损担保中的保证方式是一般保证责任，则债权人只能先对会员和被保险人的财产进行强制执行，在会员和被保险人无法履行债务的情况下，才能向会协会和保险公司主张。如果会员和被保险人先行履行的，则在会员和被保险人向协会和保险公司主张合同和保险合同的赔款时，主动权将在协会和保险人（比如协会和保险人将不会面临会员和被保险人履行不能的风险，在案件处理和沟通中将更具主动权）。 综上，我们倾向于协会放船担保函和共同海损担保函均是担保合同，并具有效力。担保函中关于保证责任的措辞不同，将对协会和保险公司承担保证的方式有不同的影响。不同的主体在磋商措辞时，应根据自身的立场选择合适的措辞，减少各自的法律风险。
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