注册制背景下公司上市需关注法律问题(三): 家族信托作为拟上市公司股东需注意事项
家族信托是家庭财富保护、传承和管理的一个重要金融工具。根据中国银行保险监督管理委员会于2018年8月17日发布实施的《关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》(以下简称“《信托监管通知》”)的规定,家族信托是指信托公司接受单一个人或者家庭的委托,以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的,提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益(慈善)事业等定制化事务管理和金融服务的信托业务。家族信托财产金额或价值不低于1,000万元,受益人应包括委托人在内的家庭成员,但委托人不得为唯一受益人。
从《信托监管通知》的规定可以看出,家族信托以家族财富的保护、传承和管理为主要信托目的,与以投融资为主要目的的商事信托不一样,同时也认可家族信托可包含商事信托和慈善信托的次要目的。另外,从《信托监管通知》也可以看出,相较于其他财富保护、传承和管理工具,家族信托具有财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益(慈善)事业、合法节税、股权集中、代际顺利交接等优势。这也是越来越多的中国高净值家族设立家族信托的原因。信托登记数据显示,2020年一季度末,家族信托存续规模已突破1,000亿元大关,成为信托行业第四大特色业务。另外,信托登记数据显示,2020年信托行业家族信托规模同比增长超80%。
长期以来,中国证监会基于拟上市公司股权清晰和股权稳定等因素,对家族信托作为拟上市公司的股东持审慎监管态度。鉴于科创板注册制推行和境内资本市场的实际需求,在拟上市公司满足股权清晰和股权稳定的前提下,中国证监会和沪深证券交易所认可了家族信托作为拟上市公司股东的公司股权架构。家族信托可以作为拟上市公司股东,对于持有拟在中国境内上市的家族企业的高净值家族是个重大利好。在现有上市监管框架下,高净值家族设立家族信托应符合中国证监会和沪深证券交易所对拟上市公司的上市监管要求。我们根据自身的实务经验,就设立家族信托持有拟上市公司股权需要注意的重要事项,提出一些建议,供拟通过家族信托持有拟上市公司的高净值家族参考。
一、以夫妻双方共同财产设立家族信托问题
根据《民法典》的规定,除夫妻双方另有约定外,夫妻在婚姻关系存续期间所取得的财产应归夫妻双方共同所有,法律另有明确规定属于夫妻一方的财产除外。《民法典》第一千零六十二条同时规定:“夫妻对共同财产,有平等的处理权。”另外,根据《民法典》第三百零一条的规定,处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但是共有人之间另有约定的除外。
因此,夫妻一方以夫妻共同财产设立家族信托,除非取得另一方明确同意或双方之间有明确的约定,否则夫妻一方不得以夫妻共同财产设立家族信托。因此,夫妻一方以夫妻共同财产设立家族信托时,应由双方共同设立。至于共同设立的方式,可以由夫妻双方作为共同委托人设立家族信托,也可以在夫妻一方同意的情况下由另一方作为委托人设立家族信托,以防范以夫妻共同财产设立家族信托的效力不确定性风险。另外,如果夫妻双方均同意设立家族信托,可以由夫妻双方分别设立两个独立的家族信托,以避免夫妻离婚导致的上市公司实际控制人变更等情形。
还需要注意的是,《信托法》规定了信托无效、被撤销和信托财产被强制执行等情形,设立家族信托也需要注意避免出现该等法律风险。
二、家族信托委托人等的确定应考虑拟上市公司实际控制人认定问题
《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》(以下简称“《科创板注册管理办法》”)和《创业板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》第十二条均规定,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属清晰,最近2年实际控制人没有发生变更,不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷。根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条的规定,发行人最近3年内实际控制人没有发生变更。从以上规定可以看出,对于拟科创板和创业板上市的拟上市公司,最近2年实际控制人不能发生变更,而拟主板和中小板上市(深交所中小板已于2021年4月6日与主板合并)的拟上市公司,最近3年实际控制人不能发生变更。
根据《首发业务若干问题解答(2020年6月修订)》的规定,实际控制人的配偶、直系亲属,如其持有公司股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用,保荐机构、发行人律师应说明上述主体是否为共同实际控制人。根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答(二)》(以下简称“《科创板发行上市审核问答(二)》”)的规定,实际控制人的配偶、直系亲属,如其持有公司股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用,除非有相反证据,原则上应认定为共同实际控制人。因此,拟上市的家族企业实际控制人的配偶和直系亲属如符合上述规定,实际控制人及其配偶和直系亲属应认定为共同实际控制人。
根据凯赛生物(证券代码:688065)《招股说明书(申报稿)》,凯赛生物最初认定公司实际控制人为XIUCAI LIU(刘修才)。XIUCAI LIU(刘修才)与XIAOWEN MA、CHARLIE CHI LIU于2019年10月签署《一致行动协议》,确认GLH Trust、GLH Holdings, LLC、Medy LLC及凯赛生物均由XIUCAI LIU(刘修才)所实际管理和控制,XIAOWEN MA、CHARLIE CHI LIU不可撤销的同意并承诺,在与凯赛生物相关事项中无条件与XIUCAI LIU(刘修才)保持一致行动。而上交所并不认可凯赛生物的该等实际控制人认定,上交所审核问询函中明确要求凯赛生物结合公司治理结构,规范运作情况,股东大会及董事会决议情况,董事、高级管理人员的提名及任免情况,说明刘修才的配偶及儿子持有公司股份达到5%以上,但未将其认定为发行人的共同实际控制人的理由是否充分,是否符合《科创板发行上市审核问答(二)》第5问的相关规定。在上交所的审核问询下,凯赛生物最终将实际控制人认定为XIUCAI LIU(刘修才)、XIAOWEN MA及CHARLIE CHI LIU。
实务中,拟上市公司实际控制人主要包括单一实际控制人、共同实际控制人和无实际控制人三种情形。上述共同实际控制人情形中,包括基于夫妻、父母子女等家庭成员关系认定为共同实际控制人,也有基于《一致行动协议》等约定而认定为共同实际控制人,而家族企业是基于夫妻、父母子女等家庭成员关系认定为共同实际控制人。因此,在设立家族信托时,应考虑实际控制人的配偶和近亲属在家族企业的持股和任职情况,基于家族企业实际控制人认定要求合理确定家族信托的委托人和保护人等。
三、家族信托持有拟上市公司股权的上市审核监管问题
(一)三生国健(证券代码:688336)
2020年6月23日,中国证监会出具同意三生国健首次公开发行股票注册的批复。根据三生国健《招股说明书(注册稿)》披露的信息,三生国健的实际控制人为LOU JING。三生国健为香港联合交易所主板上市公司三生制药(股票代码为01530.HK)下属控股子公司。2019年7月26日,香港联交所向三生制药发出书面通知,同意三生制药分拆三生国健在上交所科创板上市。
根据三生国健《招股说明书(注册稿)》披露的信息,三生制药上层股权架构如下:
Hero Grand Management Limited直接持有三生制药1.96%的股份,The Honor Trust间接持有Hero Grand Management Limited100%的股权,The Honor Trust的委托人为LOU JING,涉及The Honor Trust的投资职能、责任、权利及义务均归属于委托人及委托人已书面方式向受托人TMF (Cayman) Ltd.任命的决策人;Decade Sunshine Limited持有三生制药18.78%的股份,The Glory Trust、The Honor Trust及LILY XING(系LOU JING之配偶)合计间接持有Decade Sunshine Limited100%的股权,其中LILY XING已将其持有的Century Sunshine42.52%的42.52%的股份对应的投票权委托给LOU JING行使;The Glory Trust的唯一信托履行监督人为LOU JING,受托人TMF (Cayman) Ltd.在作出The Glory Trust的投票决策时会遵循履行监督人LOU JING的意见。因此,LOU JING通过Decade Sunshine Limited和Hero Grand Management Limited合计控制三生制药20.74%股份的表决权。另外,LOU JING通过与TAN BO、苏冬梅、黄斌签署《一致行动协议》等安排,合计控制三生制药27.48%股份的表决权,为三生制药的实际控制人。
由于三生国健为香港联交所上市公司三生制药分拆上交所科创板上市的公司,因此,三生国健实际控制人LOU JING虽然通过家族信托间接控制三生国健,但LOU JING该等间接控制并非通过普通离岸信托架构控制,而是通过受香港联交所监管的上市公司间接控制,也符合《科创板上市审核问答(二)》关于“三类股东”已纳入金融监管部门有效监管的要求。
另外一个拟科创板上市的盛美股份也存在其实际控制人设立的家族信托通过美国纳斯达克上市公司ACMR间接控制的情形。盛美股份本次发行上市申请已获得美国ACMR董事会批准及授权,美国ACMR在其向美国证券交易委员会提交的文件中就盛美股份本次发行上市进行了信息披露。盛美股份的控股股东为ACMR,实际控制人为HUI WANG。上交所科创板股票上市委员会于2020年9月30日审议同意盛美股份发行上市(首发)。根据上交所官网公告信息,盛美股份至今尚未获得中国证监会注册,尚处于财报更新阶段。
(二)凯赛生物(证券代码:688065)
2020年7月10日,中国证监会出具同意凯赛生物首次公开发行股票注册的批复。根据凯赛生物《招股说明书(注册稿)》披露的信息,凯赛生物的实际控制人为XIUCAI LIU(刘修才)、XIAOWEN MA及CHARLIE CHI LIU,控股股东为开曼群岛注册公司CIB。
凯赛生物实际控制人原通过GLH Trust和DCZ Trust这两个家族信托间接持有凯赛生物的股权。XIUCAI LIU(刘修才)和XIAOWEN MA通过GLH Trust间接持股,CHARLIE CHI LIU通过DCZ Trust间接持股。凯赛生物实际控制人原通过GLH Trust和DCZ Trust这两个家族信托间接持有凯赛生物的股权结构如下:
上交所对凯赛生物实际控制人通过家族信托间接持有凯赛生物股权的事项进行了审核问询。2020年4月9日,Medy LLC向XIUCAI LIU(刘修才)、XIAOWEN MA及CHARLIE CHI LIU转让CIB的100%股权。上述股权转让完成后,凯赛生物实际控制人通过CIB间接持有凯赛生物的股权结构如下:
由于凯赛生物实际控制人通过家族信托间接持有凯赛生物的股权,该等股权结构不符合《科创板注册管理办法》第十二条第(二)项关于“控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属清晰”的规定,也不符合《科创板发行上市审核问答(二)》关于“公司控股股东、实际控制人、第一大股东不属于’三类股东’”的规定。在凯赛生物实际控制人拆除通过家族信托持股的股权结构后,上交所认可了变更后的股权结构,凯赛生物得以顺利上市。
(三)芯原股份(证券代码:688521)
2020年7月21日,中国证监会出具同意芯原股份首次公开发行股票注册的批复。根据芯原股份《招股说明书(注册稿)》披露的信息,公司股权相对分散,不存在控股股东和实际控制人,公司第一大股东Verisilicon Limited持股比例为17.91%。
以戴伟民及其配偶为委托人、其子女为受益人的信托基金合计持有VeriSilicon Limited 9.658%的股份,间接持有发行人1.7295%股权。发行人律师认为:“发行人不涉及《科创板注册管理办法》第十二条第(二)项的规定;作为发行人的第一大股东,VeriSilicon Limited所持发行人股份权属清晰”。
由于认定芯原股份没有实际控制人和控股股东,戴伟民及其配偶等通过设立家族信托间接持有芯原股份的股份,不适用《科创板注册管理办法》第十二条第(二)项关于“控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属清晰”的规定,也符合《发行上市审核问答(二)》关于“公司控股股东、实际控制人、第一大股东不属于’三类股东’”的规定。
从上述通过家族信托间接持有拟上市公司股权的上市案例可以看出,拟上市公司中小股东通过家族信托持有拟上市公司股权不存在上市障碍;拟上市公司实际控制人通过家族信托持有境外金融监管机构监管的公司的股权,然后再通过受境外金融监管机构监管的公司持有拟上市公司股权亦不存在上市障碍;拟上市公司实际控制人通过普通离岸家族信托间接持有拟上市公司股权,在现阶段上市监管政策下存在上市障碍。
四、避免过度控制家族信托的问题
根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第93条的规定,当事人在信托文件中约定,委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜,自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失,受托人仅提供必要的事务协助或者服务,不承担主动管理职责的,应当认定为通道业务。
如果家族信托被认定为通道业务,家族信托财产存在被家族信托当事人的债权人追索的风险。因此,设立家族信托,既要防范家族信托被穿透的风险,也要符合拟上市公司上市监管要求,通过设立不可撤销家族信托或设立离岸(境内)多层股权架构家族信托等家族信托持股架构方式避免可能的风险。
五、考虑到当前阶段上市审核监管要求,拟上市公司股东也可以在拟上市公司上市后再设立家族信托持股架构
英飞拓(证券代码:002528)实际控制人刘肇怀于2015年6月9日将JHL INFINITE LLC的30%股权转让给JZ LIU家族信托(#D)(信托受托人Anna Liu),随后刘肇怀后又于2015年7月16日将JHL INFINITE LLC的10%股权转让给JZ LIU家族信托(#D)(信托受托人Anna Liu)。
万向德农(证券代码:600371)实际控制人鲁伟鼎于2018年6月基于慈善目的设立鲁冠球三农扶志基金,并将其持有的万向三农集团有限公司6 亿元出资额对应的全部股权无偿授予鲁冠球三农扶志基金,导致鲁冠球三农扶志基金通过万向三农间接控制万向德农 48.76%股权。鲁冠球三农扶志基金为鲁伟鼎设立的慈善家族信托。
从上述上市公司案例可以看出,在符合上市公司监管、实际控制人认定和信息披露等要求的情况下,上市公司实际控制人通过设立家族信托架构,将一部分上市公司股份间接转让给家族信托,实现了家族财富保护、传承和管理。
另外,《证券非交易过户业务实施细则(适用于继承、捐赠等情形)》于2020年4月30日发布实施之前,证券非交易过户仅适用于继承、赠与、依法进行的财产分割、法人资格丧失等少数几种情形。《证券非交易过户业务实施细则(适用于继承、捐赠等情形)》发布实施后,证券非交易过户增加了“中国证监会认定的其他情形”等情形,使上市公司股东将其持有的上市公司股份装入家族信托有了操作空间。当然,上市公司股东设立家族信托持股架构,需要综合考虑家族信托架构设计、权益安排、税务规划、信息披露、实际控制人认定、股份变更登记和豁免要约收购等事项。
结 语
高净值家族进行家族财富的保护、传承和管理时,一般会利用代持、婚前协议、赠与、遗嘱、保险和家族信托等工具。由于家族信托在家族财富保护、传承和管理中的特有优势,越来越多的高净值家族已设立或拟设立家族信托。对于拥有拟上市家族企业的高净值家族而言,在设计家族信托方案时,不仅需要考虑家族财富的保护、传承和管理的问题,也要考虑拟上市公司后续上市的监管要求的问题。高净值家族应尽早规划,委任专业的家族和上市法律服务团队进行规划设计,避免影响拟上市公司后续上市计划。
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