阿里巴巴被反垄断处罚对数字平台的启示
2021年4月10日，阿里巴巴集团垄断案处理结果公布，市场监管总局依法对阿里巴巴实施 “二选一”的滥用市场支配地位垄断行为作出行政处罚：责令其停止实施“二选一”违法行为，并处以其2019年销售额4%计182.28亿元罚款。
一、阿里巴巴被反垄断处罚的重要影响
本次案件中，市场监管总局依据《反垄断法》第十七条对阿里巴巴作出处罚，具有以下三项重要影响：
其一，本案是市场监管总局依据《反垄断法》就“二选一”作出处罚的首例案件，将为后续相关案件纠纷提供参考。尽管之前市场监管总局曾经依据《反不正当竞争法》对相关企业的“二选一”行为作出相应处罚，但本案作为市场监管总局依据《反垄断法》对“二选一”作出处罚的首例案件，为数字平台经济领域长期存在的“二选一”行为的系统性规制设定了参考标准，并将为尚处于诉讼过程中的京东诉天猫等“二选一”纠纷案件提供参照标准。
其二，相较于当年国家发改委在处罚高通公司滥用市场支配地位垄断案件中厘定的8%的处罚标准，市场监管总局在本案中以2019年销售额4%计算罚款标准，该比例处于《反垄断法》1—10%的法定罚款标准的中位水准。综合而言，本次处罚对阿里巴巴的最大直接影响并不是182.28亿元罚款，而是责令其停止“二选一”的违法行为。阿里巴巴在整改“二选一”违法行为过程中所损失的垄断红利将远大于182.28亿元的纸面罚款。比较遗憾的是，市场监管总局在本案中依旧没有依据《反垄断法》第四十七条对阿里巴巴处以没收违法所得的处罚。由于在涉及垄断行为处罚的执法案例中，执法机关对垄断企业处以没收违法所得的案例非常少，因而对于如何界定“二选一”等垄断行为导致的违法所得额度问题，还有待市场监管总局在此后发布的法律文件或执法案例中予以厘定。
其三，针对数字平台经济领域“二选一”行为的处罚，本案是起点而非终点。长期以来，在电商平台、门户网站、外卖网站、社交网络、搜索引擎等各类数字化行业，超大型数字平台企业一方面可以借助所属平台实现数据、用户、内容、技术、应用的整合，另一方面能够有效实现旗下各类数字化行业“流量池”的互通性，因而它们在各类数字化行业中的全景生态流量、市场份额、活跃用户数等关键指标均位居行业前列。在数字经济时代，由于具有寡头垄断地位的超大型数字平台企业，所提供的中介匹配与联结服务被绝大多数市场经营者高频率与全方位使用，因而绝大多数经营者对超大型数字平台企业的平台服务具有高度依赖性与附属性。
具体而言，除非阿里巴巴等超大型数字平台企业准许市场经营者提供的商品或服务“入驻其平台”，并保持“在平台上的可见性”，否则市场经营者在相关市场竞争中将处于严重劣势。然而，超大型数字平台企业出于“经济人”与“理性人”的逐利本性，有可能滥用其在轴心型相关市场的初始垄断地位，实施“二选一”行为，在平台准入与平台可见性层面针对竞争对手产品与自身旗下产品、合作伙伴产品实施差别待遇，最终在辐射型相关市场固化与强化自身的市场支配力。本次案件中，市场监管总局依法对阿里巴巴处罚，标志着超大型数字平台企业滥用“二选一”行为排除、限制竞争的草莽时代已经一去不复返。
二、数字平台须对标《关于平台经济领域的反垄断指南》等规定做好相关合规应对
本次案件中，市场监管总局主要依据《反垄断法》第十七条与第四十七条对阿里巴巴作出调查与处罚。在本案公布后，数字平台企业在进行反垄断合规审查中，有必要结合《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《电子商务法》等相关规定综合考量，并着重分析国务院反垄断委员会今年发布的作为《反垄断法》实施细则的《关于平台经济领域的反垄断指南》（“《反垄断指南》”）。
首先，该《反垄断指南》第十五条第一款针对“二选一”垄断行为作出明确的禁止性规定：“具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限定交易，排除、限制市场竞争。分析是否构成限定交易行为，可以考虑以下因素：(一)要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”，或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为；(二)限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易，或者通过其指定渠道等限定方式进行交易；(三)限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。”
其次，依据《反垄断指南》第十五条第二款规定，网络平台企业所实施的“二选一”行为具有以下表现形式：其一，书面协议方式；其二，通过电话、口头方式与交易相对人商定；其三，在平台规则、数据、算法、技术等方面实际设置限制或者障碍的方式。不容忽视的是，《反垄断指南》第七条第二款规定，“二选一”违法行为既可能构成纵向垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位行为。此外，“二选一”行为亦可能构成违反《反不正当竞争法》第二条与第十二条的不正当竞争行为。该类行为还可能违反《电子商务法》第二十二条与第三十五条。
最后，需要指出的是，依据《反垄断指南》第十五条第四款规定，平台经济领域经营者实施“二选一”限定交易行为并非必然违法，这类经营者可以举证自身“二选一”限定交易行为具有正当性与合理性。譬如，这类经营者可以通过证明其“二选一”限定交易行为的行使具有以下正当理由：（一）为保护交易相对人和消费者利益所必须；（二）为保护知识产权、商业机密或者数据安全所必须；（三）为保护针对交易进行的特定资源投入所必须；（四）为维护合理的经营模式所必须；（五）能够证明行为具有正当性的其他理由。
相关研究
-
11-052020
工程量清单项目特征描述不准确导致的争议及规避措施
工程量清单项目的特征决定了工程实体的实质内容，直接决定了工程实体的自身价值（价格），应予以详细而准确的表述和说明。 -
05-292020
企业赴美上市指南
美国的资本市场是以投资人选择为导向，以注册制为原则，赴美上市成功的关键在于企业的基本面和投资人的认可。 -
10-292020
《民法典》《九民纪要》下合同不成立、无效、被撤销或确定不发生效力的情形和法律后果简析
本文重点参考《<民法典>理解与适用》及《<九民纪要>理解与适用》中的观点，并简析《民法典》《九民纪要》下，合同不成立、无效、被撤销或确定不发生效力的情形和法律后果。 -
02-192020
《治安管理处罚法》五十一条第一款第一项不宜随意适用
这段时间，各地均采取了非常严格的防控措施，两高也相继出台文件，要求严打防控期间的种种破坏防疫工作的违法行为。我们也看到很多媒体在一些短视频平台或者微博这样的社交媒体上，发布一些破坏社会秩序、以及不服执法人员管控的视频，最终这些人都受到了法律的制裁。 -
04-222020
建设工程项目部印章对合同效力的影响及使用时的注意事项
本文将对盖章行为不规范引起的合同效力问题进行分析，主要讨论盖章主体没有权限以及使用未经备案公章盖章的行为效力。
沪公网安备 31011502009353号