相关媒体报道，2025年8月29日，上海市嘉定区人民法院对一起民营企业高管犯非法经营同类营业罪作出一审判决。据悉，该案件系《刑法修正案（十二）》对非法经营同类营业罪进行修改后，上海市首例援引新增设的第二款作出判决的案件，引起广泛关注。

非法经营同类营业罪是一种背信类的职务犯罪，实践中并不常见。但近两年随着国家不断强调对不同所有制企业产权平等保护的理念，2024年3月1日生效的《刑法修正案（十二）》对该罪名进行了重大修正，将民营企业涵盖到本罪的主体范围之中，扩大了适用范围。未来，该罪名在实践中的适用一定会越来越多，需要引起足够的重视。

一、非法经营同类营业罪的的犯罪概况

非法经营同类营业罪的罪质来源于公司、企业管理人员的竞业禁止义务，从历史沿革上看，1993年的《公司法》第六十一条规定了公司、企业的董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。

为衔接《公司法》的上述规定，1997年《刑法》第165条增设了非法经营同类营业罪，就国有公司、企业的董事、经理违反公司法规定的竞业禁止义务，非法经营同类营业的行为进行了刑事犯罪和责任的规定。

后随着《公司法》近几年的多次修订，为保障法秩序的统一，同时加强落实对不同所有制企业产权平等保护的理念，2023年12月通过的《刑法修正案（十二）》对非法经营同类营业罪进行了重大修正。具体修正条文如下：

《刑法修正案（十二）》的修正主要体现在以下三个方面：

（一）将原条款中的“董事、经理”修改为“董事、监事、高级管理人员”。该修正主要是与前置的《公司法》的规定保持一致；

（二）在原条款的基础上，增设第二款内容，即“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”。新增设的第二款内容实际上将本罪的犯罪主体从国有公司、企业人员扩大至民营企业人员，以达到对民营企业平等保护的目的；

（三）对于民营企业构成本罪的，设置不同的犯罪构成要件，需构成“致使公司、企业利益遭受重大损失的”的要件，以区别国有公司、企业的“获取非法利益，数额巨大的”的要件。

二、非法经营同类营业罪的主体认定

如上述条文规定，本罪的主体包括国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员和其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员。对于主体的认定，实践中一般存在以下几个值得关注的问题：

（一）国有公司、企业的范围

国有独资公司、企业毫无疑问属于国有公司、企业的范畴，存在的争议问题是国家出资的公司、企业是否属于本罪主体的范畴。

刑法理论早已明确，刑法意义上的国有公司、企业仅指国有独资的公司、企业，不包括国家出资公司、企业，但笔者通过检索案例发现，目前司法实践中几乎所有关于本罪的案例都将国家出资公司、企业涵盖在本罪的主体范围之内，相关判决援引的法律依据基本都是2010年两高发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称：《意见》），该观点已经成为了司法实践中的共识。

笔者也认为本罪的主体应当包括国家出资公司、企业，按照举轻以明重的原则，在《刑法修正案（十二）》将民营企业都纳入进来后，国家出资公司、企业显然也应当在本罪的主体范围内。

（二）其他公司、企业的范围

其他公司、企业的范围毫无疑问指的是所有的民营企业，这是刑法落实对国有和民营企业平等保护的重要表现。

民营企业即包括集体或私营的公司、企业，也包括一人独资、外商独资、中外合资的公司、企业。实践中可能存在的争议是合伙企业是否属于本罪所规定的公司、企业范畴，对此，笔者认为因为刑法和相关司法解释并没有单独进行特别规定，合伙企业原则上也能够成为本罪主体，但在具体司法认定中应当根据不同类型的合伙企业，不同性质合伙人的竞业禁止义务进行综合判断。

（三）董事、监事、高级管理人员的认定

本罪中董事、监事的认定同《公司法》中董事、监事的认定一致，不存在争议。对高级管理人员的认定同样首先应依从《公司法》对高级管理人员的界定，包括公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。但除此之外，刑事层面对高级管理人员的认定范围会更加的宽泛，除了包括公司法中明确提到的上述人员之外，还包括那些在公司实际具有重要的管理职责、参与公司的重要管理事项且应当对公司负有竞业禁止义务的人员，包括公司的股东、实际控制人、子公司或分公司的负责人等等人员。

三、非法经营同类营业罪的客观认定

（一）“同类营业”的司法认定

“同类营业”是本罪最为核心的客观行为。一般而言，公司的董监高掌握着公司的核心秘密，又能决定公司的经营和发展，该类人员很容易就能做出“损公肥私”的行为，因此公司法明确为该类人员设置了竞业禁止的义务，以防止其利用职务便利损害公司利益。而非法经营同类营业罪的本质就是公司的董监高违反竞业禁止义务而实施的损害公司利益的经营行为。

司法实践中，对于“同类营业”的认定主要关注以下三方面问题：

1. “同类营业”需要有实际的经营行为

《刑法》第165条明确要求行为人需“自己经营或者为他人经营”同类营业，这强调了行为人需具备实际的经营行为，即参与了同类营业的实质性经营管理，具体包括策划、组织、经营、管理等行为。如果行为人仅是挂有虚职，并没有实际的经营，而又利用职务便利将任职公司的财产、利益转移至其挂职的公司，该行为并不会构成本罪而可能构成贪利类的职务犯罪。

2. “同类营业”不以营业执照登记的经营范围为限

实践中，公司企业超出登记的经营范围从事经营活动的情况较为常见，目前的司法实践已经基本形成共识，“同类营业”并不以营业执照登记的经营范围来作为判断标准。如果行为人任职的公司企业超出其经营范围从事经营活动，而其董事、监事、高级管理人员也进行了相应的经营行为，仍应构成本罪。

3. “同类营业”既包括横向竞争关系的公司，也包括纵向交易关系的公司

“同类营业”的本质表现是与任职公司争抢客户资源、交易机会，导致任职公司利益受损。因此，经营与任职公司具有横向竞争关系的公司、企业毫无疑问是典型的“同类营业”的表现，如任职公司系一家生产型的企业，公司的董监高又自己经营一家同类型的生产型企业，两家企业就属于明显的横向竞争关系。但值得思考的是，经营具有纵向交易关系的公司企业是否也属于“同类营业”的表现？如任职公司是一家生产型的企业，公司的董监高又经营了一家与任职公司具有上下游关系的公司，如与任职公司相配套的原材料公司、仓储公司、物流公司等等。对于该问题，表面上看纵向交易关系的公司并不会形成与任职公司的竞争关系，但“同类营业”的本质在于损害任职公司的利益，因此在评价纵向交易关系的公司是否属于“同类营业”时应当实质的判断该纵向关系公司的经营是否对任职公司造成了利益损害，实践中较为常见的情形如通过对任职公司的采购渠道的把控，高价采购自己经营或为他人经营的公司的原材料，或向自已经营或为他人经营的公司低价销售产品，以剥夺任职公司择优选择合作公司的机会，该行为毫无疑问会损害任职公司的利益，也属于“同类营业”的表现形式。

（二）“违反法律、行政法规”的理解

非法经营同类营业罪第2款将“违反法律、行政法规”规定为了构成要件。对此，首先需要界定何为“违反法律、行政法规”，刑法第96条规定了违反国家规定的含义，但“违反国家规定”和“违反法律、行政法规”显示是两个不同的概念，且从文意理解，“违反法律、行政法规”的范围显然要比“违反国家规定”要小，参照刑法第96条规定的内容，本罪中的“违反法律、行政法规”应当指的是违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规，不应做扩大理解。

其次，“违反法律、行政法规”虽仅在本罪第2款中列明，但该罪状显然属于刑法中的注意规定，第1款虽没有明确列明但也应当同样适用。因为非法经营同类营业罪属于法定犯，法定犯以违反前置的行政法为前提，具体而言就是以董监高违反前置法律或行政法规中关于竞业禁止义务的规定为前提。所以不管法条中有没有列明该罪状，作为法定犯的本罪，司法实践中均应审查行政违法性的要素是否具备，进而再对刑事违法性进行判断。

最后，“违反法律、行政法规”实际上给董监高的同业经营行为提供了一条出罪了路径。如前所述，法定犯以前置行政违法为前提，《公司法》第184条规定：“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务”。根据该规定，换言之经过董事会或股东会同意的经营同类营业的行为是符合公司法规定的，是合法行为，并不具有行政违法要素，更不能被评价为刑法上的犯罪行为。因此，对董监高经营同类营业的行为进行前置行政违法性的排除也是该行为出罪的有效路径。

（三）“获取非法利益”或“致使公司、企业利益遭受重大损失的”的认定

《刑法》第165条针对国有公司、企业董监高与民营公司、企业董监高实施经营同类营业的行为，分别设置了不同的入罪条件。对于国有公司、企业，165条第一款以“获取非法利益，数额巨大”作为入罪条件；而对于民营公司、企业，165条第二款以“致使公司、企业利益遭受重大损失”作为入罪条件。

首先，对于“获取非法利益”，目前尚未有现行有效的司法解释对该数额进行明确，不过可参考已废止的2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的相关规定，该规定第12条将获取非法利益数额巨大的标准确定为十万元。“数额特别巨大”的标准并没有规定。在具体个案中，认定“非法获利”的数额应当采取审慎、严格的态度，只能将行为人所获取的与其非法经营同类营业行为具有直接对应关系的利益认定为获利金额，而不能简单地将经营过程中产生的所有资金往来都认定为实际获利。其中，“自己经营”的，“非法利益”应当按照经营的全部收入扣除用于经营活动的合理支出后进行计算；“为他人经营”的，“非法利益”可根据行为人获取的工资、报酬等实际获利金额进行计算。

其次，对于“致使公司、企业利益遭受重大损失”，目前同样尚未出台司法解释对具体的数额标准作出规定，有观点认为，“致使公司、企业利益遭受重大损失”的入罪标准可以参照“获取非法利益，数额较大”的入罪标准。但公司损失显然并不等同于非法获利，而且实践中，影响商业交易的因素很多，想要证明董监高同类经营的行为给任职公司具体造成了多少的损失本身也是一件较为困难的事情，因此对于该要件，亟需司法机关尽快出台更加明确的司法解释。