2024年12月9日，全国厂务公开协调小组办公室印发《职工董事、职工监事工作指引》（以下简称“《指引》”），包含“总则”“选举、罢免和补选”“特别职责”“履职评议和保障”和“附则”五章，共计二十六个条文。本文旨在梳理《指引》中涉及的制度沿革和创新，以期给出实务建议。《指引》总则部分对“职工董事、职工监事”作出定义，是指“由公司职工代表大会(或职工大会，下同)民主选举产生，分别进入董事会、监事会，代表职工参与公司决策、管理和监督的人员”。相较于《中华全国总工会关于进一步推行职工董事、职工监事制度的意见》(总工发〔2006〕32号)（以下简称“2006年32文”），有关职工董事、监事“代表职工行使参与企业决策权利、发挥监督作用”的职责描述，增加了“管理”的表述。尽管调整细微，也能体现出对企业通过完善职工董事、职工监事制度，拓宽职工参与公司民主管理的倡导，以期职工董事、职工监事制度真正能够在公司治理中发挥实效。2024年7月1日起，新修订的《公司法》实施，对其中有关董监事制度的条文、适用范围作出调整，在本《指引》中也有所体现：一是结合《公司法》第六十八条，明确应当设置职工董事的公司范围为国有独资公司及职工人数三百人以上除依法设监事会并有职工监事的外的其他企业。二是针对《公司法》第六十九条作出进一步细化，明确职工董事可以进入董事会的审计委员会等专门委员会。同时，还要求国有独资公司进入审计委员会的职工董事，一般应熟悉财务会计、审计、风险管控等业务或具有相关专业背景。三是根据《公司法》第七十六条，重申公司监事会中职工监事比例不得低于三分之一。《指引》梳理总结了2006年32文、《中华全国总工会关于加强公司制企业职工董事制度、职工监事制度建设的意见》（总工发〔2016〕33号）（以下简称“2016年33号文”）的原有内容，为公司开展相应工作提供清晰指引，包括职工董事、职工监事候选人应具备的基本条件、候选人的提名程序、选举方式、任职资格终止、罢免条件及流程、补选程序等，其中部分内容相较于原有规定有所细化和调整，笔者择取其中部分重点内容：一是未将职工董事、职工监事候选人需“与公司存在劳动关系”的作为基本条件。2006年32号文、2016年33号文均强调了职工董事和职工监事必须是“职工代表”，根据《企业民主管理规定》，职工代表应当满足“与企业签订劳动合同建立劳动关系以及与企业存在事实劳动关系”。以笔者个人浅见，《指引》在表述上的调整，或是考虑到了当前劳动用工模式多样化、新就业形态劳动者数量持续上升的趋势。部分公司尤其是平台企业内部同时存在多种用工形式，其中不乏大量非劳动关系的从业人员，在当前的民主管理法律框架下，难以充分参与制定与其切身利益相关的事项。此次调整，值得引起关注。二是确定职工董事任职回避的例外情形。2006年32号文规定：“未担（兼）任工会主席的公司高级管理人员，《公司法》中规定的不能担任或兼任董事、监事的人员，不得担任职工董事、职工监事。”而后的相关文件则提出了更严格的要求，如2012年《企业民主管理》第三十九条规定：“公司高级管理人员和监事不得兼任职工董事；公司高级管理人员和董事不得兼任职工监事。”2016年33号文再度强调要遵循职工董事、职工监事任职回避原则，“坚持公司高级管理人员和监事不得兼任职工董事，公司高级管理人员和董事不得兼任职工监事”。本次《指引》明确，未兼任工会主席的高级管理人员不得作为职工董事候选人，高级管理人员不得作为职工监事候选人，更接近于2006年32号文的制定精神。工会是职工自愿结合的工人阶级群众组织，而工会主席又是由工会会员（代表）选举产生，本身负有代表职工利益、维护职工权益的职责，也同样有调动职工的积极性，促进企业的责任。从法律角度，《工会法》不禁止高级管理人员兼任工会主席，《公司法》不禁止高级管理人员兼任董事。实践中，也不乏高级管理人员兼任工会主席的情况。鉴于职工董事、职工监事制度目前尚在建设阶段，不宜忽视现实困难，而苛求职工董事任职的“绝对回避”，本次指引相关条文的“回归”，充分考量了企业管理的现实需求。三是降低职工董事、职工监事的选举要求。2016年33号文要求：“职工董事、职工监事应由公司职代会以无记名投票方式差额选举，并经职代会全体代表的过半数同意方可当选。”《指引》则首次将差额选举方式，扩大为差额或等额选举，一定程度降低了选举条件，更具有操作性。四是增加了罢免职工董事、职工监事的情形。《指引》在原文件基础上，将“未就公司劳动关系重大问题及时向董事会、监事会、职工代表大会反映，直接造成职工队伍不稳定、劳动关系不和谐”作为职工董事、职工监事应当被罢免的情形。职工董事、职工监事系代表职工进入公司决策管理层和监督层的重要代表，维护职工权益、构建企业和谐劳动关系系其工作的重要部分，与后文职工董事、职工监事的“特别职责”相互呼应。《指引》首次提出职工董事、职工监事“特别职责”的概念，其核心即“履行代表职工利益、反映职工合理诉求、维护职工和公司合法权益”，并要求公司应在章程或董事会、监事会议事规则中予以明确，凸显了职工董事、职工监事相较于公司其他董事监事的特殊之处。从“特别职责”的内容来看，相较于2026年32号文、2016年33号文，《指引》所涵盖的职责内容更加详细具体，更加有利于公司职工董事、职工监事工作的实际开展。《指引》还引入《公司法》第一百八十条董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务的要求和相关法律责任，同时强调对于研究决定涉及职工切身利益的重大事项时，充分考虑和尊重出资人及公司整体利益。《指引》同时规定，职工董事、职工监事应当接受履职评议，职工董事、职工监事履职评议结果可以纳入董事会、监事会评价体系，按照干部管理权限作为国有企业干部考核的重要参考。《指引》详细规范了职工董事、职工监事的履职保障。《指引》有关职工董事、职工监事行权时公司应当提供必要保障措施的内容相对概括，详细内容仍然可以参考2016年33号文的要求。在职工董事、职工监事劳动保护层面，《指引》明确：在职工董事、职工监事任期内，除法定情形外，公司不得单方解除劳动合同。在职工董事、职工监事任期内和任期届满后，公司无正当理由不得免职、降职、减薪、调整工作岗位，或者以其他形式进行打击报复。相关条款一定程度参考了现行法律法规对于工会主席、工会委员特殊保护的规定，强化对职工董事、职工监事的权益维护。新《公司法》明文规定公司建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理，以法律形式对职工董事、职工监事的适用提出了更高要求。而职工董事、职工监事的产生与履职，需以建会建制为相应前提。当前，基层工会建会、职代会建制覆盖面仍有较大提升空间，职工董事、职工监事制度的普及率整体不高，许多公司缺乏建制的内生动力，即便是在国企单位，职工董事、职工监事制度的施行也存在流于形式的情况。《指引》明确：公司工会是职工代表大会的工作机构，负责组织实施选举、罢免和评议职工董事、职工监事具体事宜，对于尚未建立职工代表大会的公司，职工董事、职工监事可以由工会组织职工选举产生。《新公司法》的施行或推动建会建制成为公司合规管理的必经环节，真正提升职工对公司管理的参与。《指引》积极回应新《公司法》有关职工董事、职工监事最新要求，总体上仍然遵循了2006年32文、2016年33号文、《企业民主管理规定》等文件制定精神，在此基础上适应现实需求，作出调整与归纳。尽管《指引》尚无法回应新《公司法》出台后诸多焦点问题，例如公司既不设置职工董事，也不设置职工监事，相关决议决策效力问题，还有待裁审机关的实践口径，但不可否认的是，《指引》为企业建立、完善职工董事制度提供了更具有可操作性的指导。值得关注的是，尽管《指引》对公司实施职工董事、职工监事制度提出了具体明确的要求，公司是否必须根据《指引》开展相关工作？《指引》是否具有法律层面的效力？从《指引》的制定机构来看，全国厂务公开协调小组不是一个政府部门，而是一个跨政府部门和有关全国性组织的协调小组，由中共中央纪律检查委员会、中共中央组织部、国务院国有资产监督管理委员会、监察部、中华全国总工会、中华全国工商业联合会等单位的负责人员组成。其所发布的文件应属于人民团体规定。【1】人民团体规定不属于我国法律渊源，不是最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）所称可以引用作为直接裁判依据的规范性文件。有学者认为，人民团体规定应当属于《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条所称法律法规之外“根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据”的一种规范性文件。【2】从相关司法实践来看，这种观点也得到了印证：在最高人民法院公报案例上海市第二中级人民法院（2017）沪 02 民终 891号一案中，一方股东主张一名监事存在身份瑕疵，请求确认相关决议内容无效，法院在《公司法》缺乏规定的情况下，根据《企业民主管理规定》认定该监事不具备职工监事的资格，从而认定相关决议无效。鉴于此，同为人民团体规定的《指引》同样可能成为裁审机关审理的依据，如有所违反，或影响公司有关决议/决定效力。从合法合规、减少风险角度，笔者建议：第一，相应修改完善章程或议事规则。已建立职工董事、职工监事制度的公司，应在章程或董事会、监事会议事规则中明确职工董事、职工监事的特别职责。第二，进一步加强企业民主管理。根据《工会法》等法律法规，依法建立工会、建立健全职工代表大会制度，结合《指引》流程，选举职工董事、职工监事，为职工董事、职工监事履职提供必要保障。第三，充分保障职工董事、职工监事劳动权益。公司非法定理由不得解除职工董事、职工监事，建议审慎适用《劳动合同法》第三十九、四十条、四十一条，尽可能通过协商方式解决劳动争议，避免违法解除。
参考文献：
1. “法信”网站将全国厂务公开协调小组国厂开组办发〔2022〕2号文件性质标注为“团体规定”
2. 屠凯：《人民团体规章：概念、体系和效力》，《中国法学》2023年第3期
沪公网安备 31011502009353号