汉盛法评|主播跳槽构成不正当竞争的边界探讨与合规建议
引言
近日，汉盛律师事务所宋普文律师团队，代理某网络主播因变更直播平台被诉不正当竞争一案，经行为保全听证、证据交换、开庭审理，现以原告申请撤诉结案。 直播行业的兴起再次改变了人们的娱乐、消费方式，国家已针对性出台互联网营销师国家职业技能标准。与其他互联网领域职业类似，主播在直播平台之间的流动也非常常见，但不少主播与直播平台签署了“独家”协议，双方约定主播不得擅自到其他平台直播。在此情况下，主播仍选择跳槽，该主播及其新平台对原平台是否构成不正当竞争存在较大争议。本文将结合相关案件，分析主播跳槽是否构成不正当竞争，并为主播和平台提供合规建议。 争议的起源 当签约主播违约跳槽时，原平台可以依据“独家”协议起诉主播索赔违约金。既然如此，原平台为何还要选择起诉主播与其新平台构成不正当竞争呢？相比合同违约之诉，在不正当竞争案件中，原平台起诉时还可以申请行为保全，通过法院强制跳槽主播暂停直播，同时可以将新平台列为被告并索赔。我们认为这是类似案件中不正当竞争案由的最大特点和优势，不正当竞争行为的规制也是国家近两年立法、司法的重点工作之一。 但是，跳槽行为并不是《反不正当竞争法》（“《反法》”）明确规定的类型化的不正当竞争行为，原平台需证明主播跳槽一事落入《反法》第二条的一般性条款，即“违反法律和商业道德，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益”。 当法律无明确规定，能否适用一般性条款常依托于法律的精神和价值取向，与原被告对案件事实的解析和论述紧密相关。同类案件中，武汉市中级人民法院曾作出（2017）鄂01民终4950号判决，支持主播跳槽构成不正当竞争；杭州市中级人民法院则有相反意见，论述于（2019）浙01民初1152号判决（省高院维持原判）。 案件评析 我们相信，法院的判决绝不是任意的，当法律适用相同，事实认定上必然存在差异，导致两个法院作出了不同的判决。对比两起案件法院查明的事实，我们也许可以一探究竟： 基于上述事实，武汉法院认为，“涉案主播为原告平台自行培养，对该主播资源的获取付出了巨大的劳动”，“原告平台前期大量资金投入获取流量”，“XX成为知名主播与平台的发掘与精心培养实不可分”，在该种情形下，“竞争通常是新平台发起的”，“被告擅自使用主播的行为实质上是直接取代了原告本应拥有的竞争优势，造成了实质性的损害”。 杭州法院认为，主播变更直播平台以后没有实施导流行为，新平台不存在恶意诱导行为，没有针对性地攫取其他平台竞争优势，系单纯接收主播。 结论 至此，我们不难看出以上两个典型案件的差异：斗鱼案中原告提供了多项证据证明原告对主播精心培养，对主播带来的流量提升有较高贡献度，系自行发掘培养主播，且主播跳槽的原因是其他平台用高额签约费主动“挖角”；而虎牙案中在案证据不足以认定类似事实，主播系主动跳槽，且有原平台自身的原因甚至过错，导致法院作出了不利于原告的认定。 我们认为，法院适用《反不正当竞争法》第二条需要保持谦抑性，以鼓励平台、主播之间的竞争为原则。在类似案件中，应考查原告竞争优势的来源，被诉行为与竞争优势丧失之间是否有因果关系，被诉行为的前因后果是否符合商业道德，是否促进了商业模式的创新，是否提升了行业效率，是否有利于消费者等因素。从某种程度上来说，我们倾向性认为，原平台对主播附带的粉丝和流量的贡献程度越大，支出的成本、资源越多，主张不正当竞争的成功率将越高，在劳动争议和不招揽案件中亦可参考这一思路。而新平台在接收主播的过程中，是否实施了利诱等不当手段、对“独家”协议是否知情、平台审查流程是否规范等环节亦是参考因素。 当然，我们也了解到，部分平台放养中小主播自行发展，当某主播积累起一定知名度后，平台利用其优势地位要求主播签署“独家协议”，但并无实际扶持手段，这可能并不符合《反不正当竞争法》对“竞争优势”的定义。 我们的建议 对主播 1、谨慎与平台签订独家协议，如不得不签订，注意细化落实平台应当提供的扶持和培养方式。 2、适时催告平台履行义务，保留平台违约在先的各项证据。 3、有跳槽意向时需审视自身情况，评估不正当竞争的风险。 对平台 1、独家协议并非尚方宝剑，画大饼忽悠主播签约不但没有预期效果，还有被主播起诉违约的风险。 2、保留对主播进行扶持的证据，除了流量热度扶持，还可以采取例如货物指引、组织直播技能培训、组织平台线上线下活动等实体层面的扶持推广手段。 3、主播签约前、签约后的绩效对比是有效证明方式。
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