2022年6月1日，上海市第三中级人民法院（以下简称“上海市三中院”）发布的《上海破产法庭预重整案件办理规程（试行）》（以下简称“上海预重整规程”）正式生效。由于《企业破产法》中并未对预重整程序进行专门规定，目前亦无其他法律、行政法规对预重整程序进行规制，但作为衔接法院重整程序、盘活企业的重要一环，预重整程序在实践中已有其必要性和实际操作性。因此，各地法院纷纷自行制定出各自的预重整规则，对本级及下级法院的预重整案件进行规范和引导。在上海预重整规程出台前已有北京市第一中级人民法院、广州市中级人民法院、深圳市中级人民法院及温州市人民政府办公室等地方法院及政府出台了专门的预重整规则，上海预重整规程公布生效后，亦有江西省高级人民法院、哈尔滨市中级人民法院、重庆市第五中级人民法院及湖北省高级人民法院出台了各自的预重整规则。由于前述各省市发布的预重整规则并非经规范、严格的立法程序制定，而且各省市相关法院/政府经办相关案件所总结的经验不尽相同，因此各省市对于预重整程序中的部分重点问题的认识或规制方式也出现了较大的差异，本文以上海预重整规程为主，探讨预重整程序中的部分重点问题并兼与其他省市的预重整规则进行对比。在预重整程序的启动上，上海预重整规程采用的是债务人/债权人申请，法院审查决定的模式，相当于法院主导下的破产程序前的衔接程序，国内其他省市采用的启动模式也各有差异，但绝大多数地方的规则中在程序启动上都是利害关系人（债权人、债务人及出资人）与法院的配合，差异无非是法院为主还是法院为辅（重庆市）的区别，但是也有比较特殊的地方规定，如温州市人民政府办公室发布的《温州市人民政府办公室企业金融风险处置工作府院联席会议纪要》（温政办函〔2018〕41号）中就明确规定：“预重整程序由属地政府启动”，明确突出了行政权力在预重整程序中所起的决定性作用。上海预重整规程采取的债务人/债权人申请，法院审查决定的模式，更类似于破产清算程序的启动模式，与全国其他各省市的预重整规则相对比，相当于采用了一种折中模式，既避免了过度自由化的债权人/债务人主导模式，也避免司法权力的过多介入变“预重整”为“破产重整”的模式。但个人认为，并非所有的折中模式都是最优解，由于“预重整”程序是一项实践倒逼“立法”的程序，同时鉴于最高人民法院在《九民纪要》中也提到了“继续完善庭外重组与庭内重整的衔接机制，降低制度性成本，提高破产制度效率。”那么是否在“预重整”程序中，法院是否应该进一步弱化其作用，只扮演一个过程监督的角色，在保证程序及实质合法的情况下，尽量避免司法权力在预重整程序中发挥主要作用，特别是预重整程序的启动这样的关键问题上，是否可以将决定权交予市场主体，采用债权人/债务人主导+法院备案的模式，以便于真正提高效率？上海预重整规程中要求的申请预重整的债务人需满足的条件，主要侧重于债务人的挽救价值、谈判能力，还特别突出了“债务人、主要债权人均有重整意愿”这一实际但容易被忽略的条件。相比于国内部分省市还是站在司法行政维护社会稳定的角度，例如《江西省高级人民法院关于审理企业破产预重整案件工作指引》以及《湖南省岳阳市中级人民法院审理预重整案件的工作指引（试行）》的预重整启动条件中均有“债权人人数众多，债权债务关系复杂，或职工安置数量较大，影响社会稳定的大型企业”这一站在司法行政视角的要求，岳阳市的预重整规则中甚至将债务人为房地产开发企业以及金融机构的情形特别列出，地方对于社会稳定的要求在此可见一斑。诚然，债权人人数众多或者需安置的职工人数较多的企业，如果能够进入重整程序且尽早进入重整程序（预重整）并最终完成重整的，对于各利害关系人以及地方政府、法院来说都是多赢局面，但是作为破产重整程序的衔接程序以及一项非法定程序的庭外重组程序，关注债务人的挽救价值以及主要参与主体的谈判能力和重整意愿更符合这一程序的实质意义，特别是在各地自行制定的实操指引规范中明确列举的预重整申请条件，关注预重整程序的本质、尊重各方的意思自治似乎更能保证该项制度的实操性以及长久稳定性，同时不在企业规模上作限制，在经济下行的当下也给大量的中小企业多一次求生机会。在预重整程序中是否需要确定临时管理人这一问题上，已出台预重整规范的各省市还是做到了完全一致，即预重整程序中需要确定临时管理人。这也是因为我国目前各地的预重整规范逻辑还是基于预重整程序是一项受监督的程序，应当与完全自由独立的当事人自发的庭外重组相区别。因此，在预重整程序中引入临时管理人保证预重整程序的合法合规性并对过程进行监督是非常有必要的。具体到上海预重整规程上，上海市三中院采取了“主要债权人与债务人协商一致推荐+当地选任”的办法，其他大部分省市在临时管理人的确定上虽然与上海预重整规程存在差异，但几乎都会考虑主要债权人及债务人的意见，唯有极少数省市采取与重整程序一致的方式或者由行政权力及司法权力完全强势决定的方式，如银川市和广元市就采取了“随机摇号+竞争”的模式确定临时管理人，而温州市依然贯彻政府完全主导预重整程序的原则，由政府指定预重整程序的临时管理人，贵州省和合肥市的预重整规则中则要求临时管理人由法院指定；另外，上海预重整规程中并未限制预重整的临时管理人为一级管理人，相当于破产重整程序的要求更为宽松，但其他省市也有如深圳市的预重整规则中明确规定，如预重整临时管理人是由摇珠方式确定的，则临时管理人应当为破产管理人名册中的一级管理人，这样似乎又给预重整的顺利推进带去了额外阻碍。预重整程序虽然非正式的重整程序，但是其目的仍然是盘活困境企业，因此作为协调人和监督人的临时管理人的角色和作用十分重要。大部分省市均选择了参考主要债权人和债务人意见的方式确定临时管理人，就是因为不同于有明确法律规定的破产重整程序，预重整程序更为灵活，同时也正是因为部分投资人或中介机构较早地介入了困境企业的重组之中，才最终推动该类企业进入预重整程序并最终完成重整。因此大部分省市确定的临时管理人选任规则也是从实践出发，由主要债权人或债务人推荐临时管理人可以保证提前介入的投资人和中介机构继续推动预重整及重整程序的顺利完成，也是对市场主体积极性的肯定；特别是在预重整这样的非法定程序下，当然如前所述，预重整程序并非是完全自由独立的庭外重组程序，对于临时管理人的基本准入限制依然存在，即无论何种方式确定的临时管理人均应当为该地区破产管理人名册中的主体，且不存在利益冲突的情形。但个人认为，极少数地区的预重整规则中以完全的行政权力或司法权力确定临时管理人的方式仍然有待商榷。这一问题在预重整程序中争议较大。首先，我国是成文法国家，执行程序作为诉讼程序中的重要阶段，该程序的启动、中止及终止均应依法进行；其次，《企业破产法》第十九条明确规定了，人民法院受理破产申请后，执行程序应当中止，虽然各省市的预重整规则对于预重整程序的启动时间规定不完全一致，但均明确了预重整程序应当在人民法院受理破产申请前，同时，预重整程序也不属于《企业破产法》明确规定的程序之一；最后，现行《民事诉讼法》第二百六十七条对执行程序的中止情形作了明确列举，虽然该条第（五）项作了兜底规定，即“人民法院认为应当中止执行的其他情形”，但最高人民法院在（2021）最高法民申1488号案件中明确“预重整属于启动正式破产程序前的庭外债务重组机制，并不能产生人民法院裁定受理破产申请的效力”，意即人民法院不能凭借预重整程序的启动作为中止执行的法定理由。因此，完全根据法律规定及法理的逻辑，在预重整程序中是不应当中止执行程序的。具体到上海预重整规程以及其他省市的预重整规则上，上海预重整规程中回避了该问题，即在该份规程中没有对预重整程序中是否应当中止对债务人财产的执行程序作任何的规制，而从上海破产法庭起草小组对该份规程的解读来看，上海市三中院对于该问题是秉持司法应当具有谦抑性的原则，认为预重整程序中司法权力不应过度介入，主要发挥“指导、监督和必要司法协调”的作用，因此在此后上海市的预重整案件中，想要通过申请即达到中止执行的效果恐怕不行，可能还是需要临时管理人、债务人及投资人共同努力，申请上海市的相关执行法院协调债务人与主要债权人/申请执行人进行沟通协商，才可能达到中止执行的目的。而区别于上海预重整规程在该问题上保守但法理上毫无瑕疵的做法，部分省市的预重整规则就比较激进，如深圳市及海口市等地即明确要求预重整程序中应当中止对债务人财产的执行程序，或者稍微温和严谨一些的江西省和湖北省，则规定在本省范围内的债务人执行程序，经临时管理人申请，由法院审查决定中止执行程序。由于预重整中执行中止一事既无法律明确规定，又有最高人民法院案例的重申，特别是现在国内的共识也是预重整程序应当区别于破产重整程序，仅作为正式破产重整程序的前置衔接程序，则不应变相地将破产重整的法定特有制度直接适用在预重整程序中。个人认为，类似于在《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引（试行）》中明确规定，在预重整期间应当中止执行程序的做法虽然一定程序上能够保证预重整方案的高效达成，但是可能法理上存在些许瑕疵，此后如上位法进行了相关调整，则未尝不可在预重整程序中作出该等规定。关于预重整程序是否应当有明确期限这一问题，各省市的预重整规则也是很有默契，即预重整必须要有明确期限。当然在具体期限的规定上，各省市也作了各自的发挥，最长的期限有如珠海市、温州市、南京市等地规定的6个月+3个月的期限，而大多数省市则是采用了3+X的模式，即一般情况下预重整程序期限为三个月，有正当理由的，经临时管理人申请可延长1-3个月。而在这一问题上，上海市三中院一改在其他问题上的保守和折中风格，并未采取前述模式，而是独创性地规定了37天+30天+30天的模式，虽然上海预重整规程中也规定了两次延期的情况，但是该两次期限延长程序需由本院院长决定或由上级法院批准，实际上可能给到债务人的预重整期限是相对较短的。关于是否应当设置预重整的期限问题上，有学者如中国人民大学法学院教授王欣新认为，预重整程序设置明确期限，相当于把预重整程序理解为了破产申请的预审查活动，会严重影响预重整的企业挽救效果。王欣新教授的观点的确有其道理，但是从另一个角度来说，由于目前实践中法院对于预重整程序的相对谨慎的态度以及临时管理人水平的参差不齐，虽然上文也就执行程序是否应当中止作了相关分析，但是实践中无论是法院主动中止抑或是经管理人/债务人申请，法院从中协调，很多的预重整案件的确中止了对债务人的执行程序，如此一来对于债权人，特别是申请执行人，需要一个明确的结果上的期待，而预重整期限则是给该期待的一份时间保证，无论最终预重整是否可以完成，申请执行人需要有一个风险的边界，从此角度来说，为避免期限不明衍生出的其他问题，在预重整程序上设定一个明确期限虽然无奈但似乎也是合理且符合国内现状的规则。以上仅为对上海预重整规程中所涉及的部分要点进行的初步分析探讨，相关的观点和意见亦存在不成熟之处。由于上海预重整规程亦在试行过程中，相信此后会根据实践反馈做进一步的修改调整。我们认为，上海预重整规程以及全国各省市积极出台预重整相关的指引，是完善我国破产重整制度体系、改善营商环境所作出的一项重要努力和探索。
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