引言：

对于建造或陈列在公共场所的建筑物、雕塑、书法等艺术作品，因其处于可以被不特定、大多数社会公众接触到的空间范围内，除了提供一般性的观赏、审美价值外，还常常被公众拍摄、临摹甚至仿制模型并将其进行商业使用等。现行《著作权法》第二十四条第一款第（十）项规定，对设置或陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但需遵循一定的使用规则。该条款明确建立了公共场所艺术作品的合理使用规则。但法律囿于篇幅所限，也囿于社会的动态发展，而无法于条文中对合理使用规则的具体内涵与外延进行十分明确的界定，因此实践中，常常发生实际使用行为超出合理使用边界而导致侵权发生的情况。由此，本文将尝试对《著作权法》上公共场所艺术作品合理使用规则的内涵与外延做初步探究分析，为实践中解决具体问题提供一定的思路。

（一）“公共场所”的概念范畴

一般认为，对作品的使用应以有偿、许可为原则。即在一般情况下，若需对他人的作品进行著作权法意义上的使用，则须事先经著作权人许可，指明作者姓名及作品名称，并向著作权人支付报酬等。而《著作权法》第二十四条规定，“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：……（十）对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；……”

上述条款建立了明确的“公共场所艺术作品”的合理使用规则，是《著作权法》上作品使用一般规则的例外情形之一。在该规则的适用下，相较于其他类型的作品而言，法律对于设置或陈列在公共场所的艺术作品的保护范围更为严格、对公众的使用限制更小。

2011年最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》的通知【8】（以下统称“《2011年知产审判意见》”）中，对合理使用的界定是“该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用”，在认定时需考虑使用行为的性质和目的、数量及质量以及对作品潜在市场或价值的影响等综合判定。

具体到公共场所艺术作品合理使用边界的厘清上，除了借鉴最高院在上述审判意见中的思路外，还需要结合对原作品的具体使用方式、使用程度、使用目的等情形在个案中研判。

（一）对原作品的使用方式：临摹、绘画、摄影、录像

与《著作权法》第二十四条中规定的合理使用方式相对应，《2011年知产审判意见》对公共场所艺术作品的合理使用方式也限定于“临摹、绘画、摄影、录像”这四类形式。一般认为，若对原作品在上述四种方式以外进行使用的，则会构成对原著作权人权利的侵犯。

例如，在国家体育场诉熊猫烟花集团、浏阳熊猫烟花、北京熊猫烟花侵犯著作权纠纷一案中【9】，原告国家体育场公司主张被告熊猫公司等制造销售的“盛放鸟巢”烟花产品采用了与国家体育场外观相同或者近似的设计，模仿了其建筑作品的独特艺术特征，构成对其建筑作品著作权的侵犯。北京市第一中级人民法院认为，《著作权法》明确将合理使用限定在“临摹、绘画、摄影、录像”四种方式内，而不包括这四种方式之外的其他使用方式，本案被告对于国家体育场设计的使用明显不属于上述任一种使用方式，认定构成侵权。

当然，除了使用方式的限制外，对于公共场所艺术作品的使用，还应当尽到注明原作品名称、原著作权人姓名或名称等信息的义务，同时确保不挤占原作品著作权人的潜在利益及商业机会，不能阻碍限制原著作权人权利的行使。而判断是否挤占了原作品著作权人的潜在利益和商业机会等，与厘清原作品的使用程度、使用目的等问题相关。

（二）对原作品的使用程度：判断属于实质性使用还是随附性使用

即便对公共场所艺术作品的使用属于临摹、绘画、摄影、录像等四种方式之一，也并不能据此简单地判定其不构成侵权，还要从对原作品的使用程度方面来进行综合判断。

在何跃与重庆邮政广告公司著作权权属纠纷、侵权纠纷一案中【10】，重庆磁器口古镇管理委员会委托原告何跃创作“磁器口更夫”雕塑作品并向何跃支付了制作费用78616.50元，双方约定雕塑作品的著作权归何跃所有，重庆磁器口古镇管理委员会可在画册、影像、宣传资料等无条件使用。后重庆磁器口古镇管理委员会将该雕塑作品的照片用于明信片设计，案涉明信片所载照片的主体即为雕塑作品的全身正面照，背景作了虚化处理。重庆市渝中区人民法院认为，明信片所载照片系将磁器口更夫从三维立体到二维平面的复制行为，该照片不具有独创性，不构成新的作品，该种商业使用行为超出了合理使用范围。

而与该案的案情具有一定相似性，结果却截然不同的则是青岛“五月的风”雕塑一案【11】。在山东天笠广告有限责任公司与青岛海信通信有限公司侵犯著作权纠纷中，“五月的风”雕塑系由原告山东天笠广告公司创作，被告青岛海信通信公司未经许可将“五月的风”雕塑图案设置在其所生产的手机显示屏中，原告主张被告侵害了其著作权。山东省高级人民法院认为，壁纸图像整体反映的是五四广场风光，‘五月的风’雕塑图像只是其中一部分内容，该使用方式对手机的价值不会产生影响，即便其使用属于商业行为，亦可认定为对公共场所艺术作品的合理使用。

从上述两案基本案情及裁判结果的对比来看，首先，在使用方式上，两案同属于对公共场所陈列雕塑作品的摄影行为；其次，从使用行为的营利性来看，两案均构成对公共场所陈列雕塑作品摄影照片的商业使用。笔者认为，这两案裁判结果截然不同的核心就在于对原作品的使用程度。“磁器口更夫”案中，明信片上所载照片仅仅是对原雕塑作品正常固定角度的整体简单拍摄，且对背景做了虚化，整体照片旨在凸显原雕塑样态，在拍摄角度、选景构图、前后景深等方面均没有加入个性化的思想表达，也没有体现某种独特的艺术风格，是对原雕塑作品的直接复制，并没有形成新的作品。而在“五月的风”雕塑案中，原雕塑并没有占用摄影作品整体画面的大部分，仅是作为全景中的局部构成部分，该作品的主旨并不局限于展示原雕塑主体，其整体构图、进入画面的物体选择等都体现了摄影者的个人选取与其独特的思想，因此法院认为其摄影作品具有独创性、构成新作品，被告对其新作品的使用不构成对原雕塑作品的侵权。

“磁器口更夫”案的主审法官，即重庆市渝中区人民法院的谢琼法官、徐真法官在合理使用规则的分析中提出了“随附性使用”的概念，即“室外公共场所艺术作品的随附性使用是指使用人在创作中将设置或陈列在室外公共场所的艺术作品作为其所处公共环境或空间的一部分的附属性质的使用。随附性使用不论是否以营利为目的，皆可纳入合理使用范畴而不构成侵权。随附性使用从使用的量而言，通常在再行使用所创作的作品中占比较少，比如只是作为影视作品的某一个镜头抑或作为一幅照片的众多元素之一……所谓非实质性是指再行使用人使用的主要对象并非是室外公共场所艺术作品本身，而是为了表达自己的构思、创意而将该作品作为整个场景中不可分割的一部分的、非突出性的、次要的使用。【12】”同时，谢琼法官及徐真法官也认为，磁器口更夫案中明信片所载照片对原雕塑作品的使用不属于随附性使用。

因此，可以通过对原作品的使用程度，来判断属于实质性使用还是随附性使用，并由此判断其是在合理使用规则规制范围内还是已超出合理使用边界。其中，公共场所艺术作品在整体画面中的占比大小、在新作品的表达主题中所占的地位等因素都是可考量的重要因素。

（三）对原作品的使用目的：区分营利性使用与非营利性使用

在2004年《最高人民法院关于对山东省高级人民法院<关于山东天笠广告有限责任公司与青岛海信通信有限公司侵犯著作权纠纷一案的请示报告>的复函》中，最高院指出“对于‘合理的方式和范围’，应包括以营利为目的的‘再行使用’，这是制定该司法解释的本意。司法解释的这一规定既符合伯尔尼公约规定的合理使用的基本精神，也与世界大多数国家的立法例相吻合。”这一复函确立了不必将营利行为排除在合理使用范围之外的重要规则，也意味着，使用行为是否营利与其是否属于合理使用并无必然的因果关系，对公共场所艺术作品再使用的营利行为可能属于合理使用，非营利行为亦可能属于侵权行为。

然而在著作权法学界及实务界，对该问题的争议一直较大。支持营利行为亦属于合理使用范围的如最高人民法院知识产权庭于晓白法官。于晓白法官认为，“我国上述司法解释在制定时已经参考了世界各国的有关规定，即“合理的方式和范围”应当包括营利性使用。只要是不影响原作品的正常使用，不损害著作权人的合法权益，不管是否以营利为目的的使用，都属于协议和我国著作权法规定的合理使用范围。【13】” 在王巨贤与绍兴市水利局其他著作权权属侵权纠纷审判监督一案中【14】，最高院进一步认为，“依据著作权法及相关法规及司法解释，只要是不影响原作品使用，不损害著作权人的合法利益，不论是否以营利为目的的使用，都属于我国著作权法规定的合理使用范围。”

而武汉大学知识产权高级研究中心研究员王清则持反对意见。他认为“最高人民法院对再行使用包括营利性使用的答复意见乃是错误的比较法研究结论，并与我国合理使用制度的立法宗旨与内在机理严重冲突。在适用该规定过程中，相关司法判决存在着诸多论理错误。本文建议‘以合理的方式和范围再行使用’不应包括营利性再行使用。”【15】李虹也提出，“日本、俄罗斯著作权法不允许将公共场所陈列作品的复制品营利性使用的规定是很明确的。我国台湾地区著作权法对室外艺术作品著作权限制的规定中, 也将‘以出售重制品为目的所进行的重制’排除在外。这些规定均可为我们的立法所借鉴。近年来, 国内学者也一直在阐述这样的观点‘对于著作权法22条(10), 建议修改如下: 对设置或陈列在室外的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像, 但将其复制品用于营利性目的的除外’。”【16】

总结来看，营利性使用行为是否完全排除在合理使用规则之外，要在个案中具体分析。但可以明确的是，如果仅是简单地对原作品通过临摹、绘画、摄影、录像的方式进行复制，并对该复制件进行直接的商业性使用是构成侵权的。因此，在这一问题的判断上，实际还应结合作品的使用程度等问题综合分析。