本文分为上下两篇，上篇通过“灯都公司ABS案”的一审判决引出对法院是否应当追加未被起诉的证券服务机构及发行人的控股股东、实际控制人、董监高等共同侵权人参加诉讼问题的思考。并立足于我国关于必要共同诉讼的立法现状，就共同侵权不构成或构成必要的共同诉讼之观点以及我国共同侵权案件中未被起诉的主体应当被追加为无独立请求权第三人的观点展开讨论。
下篇重点分享笔者观点，笔者尝试从最高人民法院及部分学者、法官发表的理论观点并结合审判实践论证“灯都公司ABS案”应当追加未被起诉主体作为共同诉讼人参加诉讼，退一步说，即使认为该案不构成不可分之诉，也应追加其他未被起诉主体作为第三人参加诉讼。
原告中国邮政储蓄银行股份有限公司（以下简称“邮储银行”）起诉称，因为上海富诚海富通资产管理有限公司（以下简称“海富通资管公司”）、北京市金杜律师事务所（以下简称“金杜律所”）、中诚信证评数据科技有限公司（以下简称“中诚信公司”）履职不当，未披露基础资产虚假情况，使得昆山美吉特灯都管理有限公司（以下简称“灯都公司”）在华泰联合证券有限责任公司（以下简称“华泰证券公司”）的帮助下，得以将虚假的基础资产转让给专项计划，导致原告基于完全错误的信息披露内容，购买了根本不符合发行条件、不应出现在市场上的金融产品，引发损失，为此请求判令“华泰美吉特灯都资产支持专项计划”原始权益人灯都公司、管理人上海富通资管公司、法律顾问金杜律所、评级机构中诚信公司及财务顾问华泰证券公司等五被告构成共同侵权，连带赔偿原告其投资本金损失人民币5.27亿元及相应利息损失。2023年4月14日, 上海金融法院就本案作出一审判决，认定案涉《专项计划说明书》等信息披露文件中与基础资产、灯都公司等有关的重要信息严重不实，灯都公司欺诈发行案涉资产支持证券, 邮储银行由此作出投资决定并遭受了实际损失,判令灯都公司赔偿邮储银行本金损失及相应利息损失；华泰证券公司明知灯都公司实施财务造假活动仍予以配合，故意隐瞒重要事实致使发行人的信息披露文件存在虚假陈述，应与灯都公司承担连带赔偿责任；管理人、法律顾问、评级机构各自对信息披露文件中虚假陈述的形成、发布存在重大过失，应对灯都公司分别在30%、10%、10%的范围内承担连带赔偿责任。(1) 本案原告起诉请求判令五被告构成共同侵权并承担连带赔偿责任，然而一审法院却并未对发行人以外的四被告之间是否构成共同侵权并相互承担连带赔偿责任进行判决。在此基础上，一审判决也未对各被告之间是否有相互追偿权进行判决，后续只能由执行法官和另案法官自行判断, 追偿权需要考虑各个主体之间的过错以及对损害的原因力。执行法官和另案法官需要对证券虚假陈述案件中各个责任人的过错和对损害的原因力重新审查和判断, 这种重复操作如何保证公允以及准确[1]，还势必给各主体后续发生争议埋下巨大隐患，徒增社会诉累。(2) 一审判决错误适用过失相抵规则，认为因华泰证券公司存在明知而故意隐瞒行为，即使原告存在“作为专业机构投资者应负的注意义务及其过多轻信增信措施、未有效实地调查等过失”，但不足以免除、减轻其赔偿责任，而与此同时却将该原告过失因素考虑在内并相应减轻其他侵权方的赔偿责任。上述观点在民法典实施以前在司法实践中较为常见。但民法典颁布实施后，最高人民法院在民法典理解与适用、全国人大法工委对《民法典》第1173条的解释以及学者理论均认为只要原告存在过失就应适用过失相抵规则，台湾等国家地区亦持相同观点，“不问赔偿义务人应负故意、过失或无过失责任，均有该条项规定之适用”。(3) 一审判决认定华泰证券明知原始权益人制作关于基础资产的虚假文件而予以配合，然而事实上华泰证券在发现“危险信号”后，“当时曾要求灯都公司另行聘请会计师事务所对银行流水进行核查”。从现有材料看笔者认为至多可以认为华泰证券“应当知道”即因过失而不知道原始权益人制作虚假文件。退一步来说，如果认定华泰证券明知而配合，则更应将作为专项计划管理人的海富通资管公司认定为明知而配合。本案遗漏必要的共同诉讼人，退一步来说一审法院也应按照其自身观点将未被起诉主体追加为第三人参加诉讼。第（4）点是本文拟讨论的主要问题。除前述被告外，本案原告还可根据2014年《证券法》第六十九条规定起诉请求发行人的控股股东、实际控制人、董监高对发行人承担连带责任，也可根据2014年《证券法》第一百七十三条规定起诉为案涉资产支持专项计划出具《现金流分析咨询报告书》的上海某资产评估有限公司、为原始权益人出具三年审计报告的江苏某会计师事务所、对发行人历史银行流水进行核查的会计师事务所（具体名称不详）对发行人承担连带责任。但本案原告并未起诉上述主体，法院也未追加上述主体参加诉讼（释明是否追加被告或列为第三人参与诉讼）。根据2014 年《中华人民共和国证券法》第69条、第173条以及《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若千规定》等，本案已被起诉的中介机构、未被起诉的其他中介机构以及发行人董监高、控股股东、实际控制人应当与发行人构成共同侵权并承担连带责任。此外，根据《侵权责任法》第8条、第11条，上述主体之间（发行人除外）也可能因构成叠加的共同侵权行为[2]而应相互承担连带责任，也可能根据《侵权责任法》第12条承担按份责任。鉴于本部分内容不是本文重点，在此不再详细展开讨论。本文拟探讨在原告未起诉相关主体的情况下，法院是否应当追加上述未被起诉的证券服务机构及发行人的控股股东、实际控制人、董监高等共同侵权人参加诉讼，也就是说上述共同侵权主体是否为遗漏的必要共同诉讼人。笔者认为，上述主体为本案遗漏的必要共同诉讼人，退一步来说，即使一审法院经释明后原告仍放弃将该等侵权人列为共同被告，一审法院也应当主动将上述侵权主体追加为第三人，故一审审判程序违法，二审法院应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《民事诉讼法》第55条规定“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”第135条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”《民事诉讼法解释》第73条则就必要共同诉讼中追加当事人的具体规则作了规定。必须共同参加诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照《民事诉讼法》第135条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院应当对当事人提出的申请进行审查。申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，则书面通知被追加的当事人参加诉讼。如果当事人未提出申请的，人民法院可以向当事人释明申请追加共同被告的程序性权利。关于共同诉讼，全国人大常委会法制工作委员会认为[3]，必要的共同诉讼人对诉讼标的享有共同的权利或承担共同的义务，其诉讼标的是共同的或同一的。必要的共同诉讼的特点在于共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有不可分的共同的权利义务。它基于以下两种情况产生：一是基于同一物权或者连带债权债务产生，二是基于同一事实和法律上的原因产生，即共同诉讼人对诉讼标的本来没有共同的权利义务，由于同一事实和法律上的原因，才使他们产生了共同的权利义务。关于诉讼标的的认定，存在巨大争议，存在多种理论上的学说，概括起来大致有实体法诉讼标的理论（旧实体法说）、新诉讼标的理论(诉讼法说，包括二分支说、一分支说等)、新实体法说、诉讼标的相对论等观点。我国目前虽采用实体法诉讼标的理论，但对其内涵外延的理解仍存在诸多歧义。如最高人民法院有观点认为[4]，实体法诉讼标的理论（旧实体法说）从实体法上的请求权出发来界定诉讼标的，认为诉讼标的乃是原告在诉讼上所为一定具体实体法之权利主张；而同时最高人民法院另有观点认为[5]，我国民事诉讼法将诉讼标的定性为当事人之间发生争议、请求法院裁判的民事法律关系。因此，有学者提出，把诉讼标的解释为实体法律关系，是认识我国民事诉讼第三人制度、共同诉讼制度和代表人诉讼制度的基本手段。另有学者认为[6]，诉讼标的一般情况下多指法律关系，但鉴于多种多样的案件情形，也可能涵盖从生活事实到包括请求权或法定事由在内、所有能够识别特定请求的要素。此外，有学者参考德国、日本及台湾等的民诉法理论，认为学理上必要共同诉讼又可分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼两种类型，也可称为实体法上的必要共同诉讼和程序性的必要共同诉讼。前者是在实体权利只能由所有的人共同行使的情况下，起诉和应诉必须以共同诉讼进行，各当事人没有单独的诉讼实施权。程序性的必要共同诉讼不一定要所有的人从一开始就共同起诉或应诉，每一个当事人都由单独的诉讼实施权，一旦存在共同起诉或者应诉的情形，就成为必要的共同诉讼。固有的必要共同诉讼存在两个“必要”，即共同诉讼的必要性与合一确定的必要性，而类似的必要共同诉讼仅存在合一确定的必要性，无需当事人共同起诉或应诉。首先，民法理论认为，共同侵权人承担的是连带责任；连带责任本质上体现为债法上的连带债务。根据民法连带债务的性质，债权人有权就部分或者全部债权向全体或者部分债务人请求清偿（赔偿），即对连带债务人享有主体和内容上的给付请求选择权。这一原理体现在诉讼法上，意味着债权人有权对部分债务人就全部债务或者部分债务起诉，当然也可以向全部债务人就全部或者部分债务起诉；即债权人在诉讼主体和诉讼标的上具有选择权，可以对债务人分别起诉。这一原理，在实体法规范上获得了印证。《民法典》第518条规定：“债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务。”故实体法学者认为，这意味着就连带债务提起诉讼在程序上是可分之诉。其次，对于连带债务，理论界多数学者均认为连带债务为复数之债，是数个债的集合体，数个债相对独立存在，又因特定事由集合在一起，满足同一目的，清偿同一债权[7]。也就是说，对于连带债务，在诉讼中债权人存在多个实体法之权利主张，不符合共同诉讼关于诉讼标的共同的构成要件。据此，最高人民法院有观点认为[8]，共同侵权责任（连带债务）并非必要共同诉讼，而是学者所主张的类似共同诉讼，即如果当事人选择一同起诉或被诉的，法律关系对全体共同诉讼人必须合一确定，不得为不同的判决。此外，从诉讼法上的基本原则出发，也应尊重当事人的诉讼权利及意思自治，因此追加为第三人更为合适。部分司法案例也持同样观点，如最高人民法院在（2020）最高法知民终1360号之一民事裁定书认为，当事人提出的共同侵权纠纷应当属于必要共同诉讼的主张，系混淆了实体法规定的共同侵权与程序法规定的必要共同诉讼，且缺乏法律依据。在不构成必要共同诉讼的情况下，即便是数个侵权人实施了应当承担连带责任的共同侵权行为，在侵权之诉的民事诉讼程序中仍然是可分案处理的可分之诉。又如辽宁省高级人民法院在《西南证券股份有限公司、吴丹妮等证券虚假陈述责任纠纷民事二审民事判决书》中认为，根据《中华人民共和国民法总则》第178条“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，吴丹妮选择诉请鞍重股份和西南证券赔偿其经济损失，系其对自身民事权利的处分，并不影响本案西南证券承担赔偿责任的结果，进而对西南证券关于应当追加其他虚假陈述作出主体为共同被告的主张不予支持。第一，同样是最高人民法院另有观点认为[9]，对于共同侵权人提起损害赔偿诉讼的性质属于必要的共同诉讼，即不可分之诉。被侵权人有权请求部分或全部连带责任人承担责任的前提，是各侵权人已被生效判决确定为共同侵权人。而在起诉之时，被侵权人主张共同侵权的，其在诉讼法上的意义仅体现为被告人为复数主体，是否构成共同侵权须经案件审理查明事实，确认各构成要件，才能以判决确认。如果法院查明各行为人之间属于分别实施侵权行为造成同一损害的情形，亦可能根据原《侵权责任法》第12条(《民法典》第1172条)规定判决行为人承担按份责任。所以，侵权责任是属于连带责任还是按份责任，是在案件审理终结时依法院判决确定的，在起诉时共同侵权的事实本身未能确定，各行为人之间是否须承担连带责任亦有待最后的判决，故主张共同侵权为可分之诉的观点违反程序法则，不能成立。同时最高人民法院进一步认为，上述立场与《民法典》第518条规定并不冲突。根据第518条的规定：“债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务。”这是从实体法上作出的规定，即从债务给付的角度作出的规定（虽然对于既定的连带债务而言此种债务给付上的选择权当然延伸到诉讼上的选择权）。而共同侵权的连带责任不同于既定的连带债务的特点，即在于共同侵权的连带责任须以共同侵权的确认为前提；而共同侵权成立与否，其构成要件须在诉讼中查明。故共同侵权的成立并非起诉时的预设条件，而是起诉后的判决结果。连带责任的成立，也是以判决发生既判力为前提的。故共同侵权中被侵权人对侵权人承担连带责任时的选择权，体现在判决生效后的执行程序中，系对连带责任人债务给付的选择权。综上，从避免重复诉讼，防止债权人不当获利的角度看，现行实务立场应值肯定；从保护债权人利益的角度，也并无不周；仅在选择权的行使方面，实务的立场将债权人该项权利后置于执行阶段，从诉讼法理论上与实体法规定亦并无冲突。此外最高人民法院还认为[10]，《人身损害赔偿司法解释》第5条主要是从追加诉讼当事人的角度作的规定，与《民法典》第178条有关连带责任的实体规定并不冲突，而且这一规定对于依法查明案件事实，保护相关当事人诉讼权利，实现纠纷的一次性解决具有积极意义，同时也对当事人放弃相关权利的规则作了规定，在审判实践中具有积极意义。第二，最高人民法院还认为[11]，对于共同承揽合同，定作人作为原告起诉请求共同承揽人承担连带责任的，应将所有共同承揽人列为共同被告，经人民法院释明，定作人仍仅向一人或其中数人主张权利，人民法院应将其余共同承揽人追加为共同被告；定作人作为原告起诉请求共同承揽人承担按份责任或单独承担责任的，人民法院可根据案件具体情况将定作人未起诉的其他共同承揽人追加为共同被告或第三人。第三，最高人民法院民事审判庭第一庭二级高级法官潘杰在《共同侵权坚持必要共同诉讼是否与债权人对连带债务人享有选择权的规定相悖》[12]一文中也认为：共同侵权产生的连带责任主体为二人以上，被侵权人与侵权人之间争议的并要求法院裁决的法律关系同一，故依程序法的逻辑，对共同侵权人提起的损害赔偿之诉应属必要共同诉讼，当事人必须一同起诉或者应诉，人民法院应当合并审理。如从诉讼处分原则的角度出发，允许债权人选择被告，人民法院为查明共同过错、因果关系等案件事实的需要，往往会将未被债权人追责的共同侵权人追加为第三人，这就面临对第三人的范围进行扩张的问题，与《民事诉讼法》第59条的规定存在冲突。考虑到将共同侵权人追加为共同被告，并不会损害债权人利益，亦符合必要共同诉讼的规定，且有利于人民法院查明事实、一次性解决纠纷，避免出现分开起诉侵权人作出的裁判相互抵触，且债权人还可在执行程序中对法院裁判确认的连带债务人行使履行选择权。第四，最高人民法院民一庭法官姜强同样也认为[13]，债权人的选择权是实体法上的权利，并不一定是对程序法上的要求。要求债权人必须同时起诉共同债务人不是剥夺债权人的选择权，只是将债权人的选择权延迟到执行阶段来实现。如果不把侵权连带责任作为必要共同诉讼处理，则会产生重复赔偿、加重部分共同侵权人的不合理负担等弊端。因此，综合考虑纠纷的一次性解决、实体权利保护、当事人诉讼权利保障以及纠纷解决的实效性等因素，连带责任诉讼仍应当作为必要共同诉讼来对待。六、我国共同侵权案件中未被起诉的主体应当被追加为无独立请求权第三人观点
如前述最高人民法院有观点认为，共同侵权责任（连带债务）并非必要共同诉讼，而是学者所主张的类似共同诉讼，从诉讼法上的基本原则出发，应当尊重当事人的诉讼权利及意思自治，因此追加为第三人更为合适。部分司法案例也持上述观点，如上海金融法院观点认为[14]，原告仅起诉发行人董监高、证券保荐承销机构、证券中介服务机构等其他连带责任人而不将发行人列为被告时，法院应当追加发行人为无独立请求权第三人参加诉讼。具体理由为：发行人是否存在虚假陈述行为是其他主体承担连带赔偿责任的前提，只有追加发行人参加诉讼才能充分查明该事实；在判定损失因果关系时，只有发行人参加诉讼才能清楚说明可能影响股价的各个因素，并据此准确厘定原告损失金额；发行人最清楚虚假陈述的实施过程，对于其他主体是否参与造假最为了解，追加其参加诉讼有利于查明事实、分清责任。但证券虚假陈述纠纷并非必要共同诉讼，法院不宜强制追加被告。但根据《证券法》第85 条、2022 年《虚假陈述司法解释》第20 条至第22 条的规定，原告可选择单独或一并向前述主体主张赔偿。对应到程序法中，自不应构成“绝对不可分，必须一并诉讼＂的必要共同诉讼。发行人的诉讼地位以无独立请求权第三人为宜，同时发行人属于无独立请求权第三人中的＂辅助型第三人＂，发行人在本诉中，并不对原告的诉请独立承担民事责任。[1] “比例连带责任”之反思: 目标、困境及替代方案，载“法盏”公众号，网址：https://mp.weixin.qq.com/s/NHg9R5qzAelTr4ImSwyH9A ，2023年9月5日最后访问。[2] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社，2020年7月第1版，第77页。[3] 全国人大常委会法制工作委员会民法室编著《民事诉讼法解读》，中国法制出版社，2007年11月第1版，第84-87页。[4] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《新民事诉讼法解释理解与适用》，人民法院出版社，2022年6月第1版，第520页。[5] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《新民事诉讼法解释理解与适用》，人民法院出版社，2022年6月第1版，第228页。[6] 王亚新等著《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社，2021年1月底2版，第14页。[7] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社2020年7月第1版，第389页。[8] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年7月第1版，第380页。[9] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中国民法典适用大全侵权责任卷（一）》，人民法院出版社2022年12月第1版，第88-90页。[10] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年7月第1版，第57页。[11] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《民法典合同编理解与适用（三）》，人民法院出版社2020年7月第1版，第1892页。[12] 最高人民法院《司法观点集成（第四版）》，人民法院出版社2023年4月第1版，第2244-2245页。[13] 参见姜强：《〈侵权责任法〉中的连带责任、不真正连带责任及其诉讼程序》，载《法律适用》2010年第7期。[14] 上海金融法院：《金融类案诉讼争点与裁判指引：证券虚假陈述责任纠纷》，法律出版社2023年6月第1版，第56-60页。
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