汉盛法评｜“法律业务特免权”在国际商事仲裁中的适用及其例外

2023-07-12 李旻

由于法律业务特免权在实务中的豁免力度要远超公共利益特免权等规则，因此作为一项法定权利，法律业务特免权不能通过当事人双方的书面明示约定而取得。基于目前适用国际通行的商事仲裁规则的仲裁机构多来自于英美法系国家，而仲裁地又决定了程序法的适用。因此，法律业务特免权也成为了国际商事仲裁中涉证据披露争议时当事人适用较多的一项特免权规则。正如《香港基本法》第35条的规定：“当事人和律师所享有的法律业务特免权的理论依据来源于法律明确了所有人都有获得律师帮助的权利”。为了当事人毫无保留的将真实想法和事实都告诉他们的律师，法律业务特免权赋予了这些所陈述事实和背景的永久保密性，即非经当事人弃权，任何人都无权要求其披露这些信息。相较而言，由于当事人之间或对第三人所需履行的保密义务不具有像法律业务特免权一样的公共利益属性，因此在实务中，其并非拒绝披露的法定理由。

一、法律业务特免权的适用要求

（一）法律意见特免权

1、客户

从定义上来看，法律意见特免权保护的是客户与律师之间的书面或口头交流，但是在实务中对于客户的判断标准却存在着一定的争议。根据Director of the Serious Fraud Office v. Eurasian Natural Resources Corp Ltd (2018)先例确定的规则，法律意见特免权应严格限定在客户或其明确授权指令的员工与律师之间，且“客户”还应该适用狭义解释的方法来予以判断。言下之意，对除客户以外的第三人与律师之间的通讯并不受到法律意见特免权的保护。例如律师参与企业内部的反腐败调查，而向员工进行问询，由于员工并非律师的客户，其接受律师谈话从本质上来看，也并非系公司授权其接受法律意见的行为，因此并不会受到特免权的保护。此外，In re RBS Rights Issue Litigation (2017)先例还进一步明确了法律意见特免权不应扩展到客户的雇员和前雇员向律师提供的信息，或为了约见律师而提供的信息。

2、目的性判断

根据CITIC Pacific v. Secretary for Justice (2015)先例确立的规定，除客户的判断标准外还要看其制作文件的主要目的是否为获取法律意见。同时，Property Alliance Group Limited (PAG) v The Royal Bank of Scotland Plc (RBS) (2015)也进一步明确了即便律师并未与客户交流，但只要客户公司内部是基于寻求法律意见为目的而制作相应文件的，则该文件也会受到法律意见特免权的保护。此外，Three Rivers (No. 6) (2004)案件还进一步明确了法律意见特免权保护的不仅包括客户与律师之间的交流，还应当涵盖客户按照律师建议所采取的行动细节。

（二）诉讼特免权

诉讼特免权必须针对的是正在面对或计划开展的对抗制诉讼或仲裁活动，且客户与律师的通讯或准备的相关文件必须是基于应对诉讼为主要目的的。需要注意的是，根据WH Holding Ltd v. E20 Stadium LLP (2018)先例的判决，诉讼特免权的覆盖范围还应包括客户决定以解决争端为目的的开展和解的相关内容，但不应涉及纯商业化的讨论。

需要注意的是，律师在英美法系国家历来被视为是法院的职员，因此其有义务追求司法正义并积极协助法院查明事实，履行法定职责。例如在代理刑事案件时，犯罪嫌疑人明确告知律师是其所为，则律师后续只能基于证据不足进行无罪辩护，而不能以当事人没有实施犯罪行为进行辩护。同理在法律业务特免权的适用方面，如果法院或仲裁庭经审查后认为案件不符合法律业务特免权适用条件，并向当事人作出披露命令却遭拒绝的，则律师应当与该当事人终止代理关系。

二、法律业务特免权的例外

（一）已经存在的证据例外（pre-existing documents）

无论出于何种目的，基于已经存在的证据由于在其制作时不享有法律业务特免权，因此即使该材料后续与律师进行了接触，其也不得受到法律业务特免权的保护。

（二）罪行原则（iniquity principle）

如本公众号《国际商事仲裁中的特免权规则》一文中所述，“罪行原则”指的是法律不会保护客户实施犯罪行为的机密性。根据R v Cox and Railton （1884）确立了相应规则，如果客户向律师寻求的法律意见的通讯或制作文件的本身就已构成犯罪，或为了协助实施犯罪而要求律师提供法律意见或制作文件，亦或是律师和当事人存在共同犯罪的情形下，则客户与律师之间的通讯内容并不会产生特免权的效果。但如果客户仅是咨询律师相关犯罪行为的法律后果以及减免责任的做法等，则该类通讯内容仍将受到特免权的保护。当然，除律师出具的法律意见或制作的文件中所涉犯罪部分被排除在特免权范围之外，其他客户与律师之间不涉及犯罪的通讯内容仍然应受到特免权的保护。

（三）Palermo巴勒莫规则

巴勒莫规则来源于1883年“Palermo”号轮船与“Rivoli”号轮船相撞事故。事故发生后，英国海事局要求“Rivoli”号轮船的船员向其提供了口供，并在事后将该口供提供给了“Rivoli”号船东的律师。“Palermo”号船东在后续的诉讼中要求“Rivoli”号船东向其披露上述口供，但“Rivoli”号船东基于法律业务特免权而予以了拒绝。最终，法院明确了即便文本的正本不受法律业务特免权的保护，如其包含大量附件的副本系为准备可能的诉讼或仲裁所制作而成，则该副本仍可受特免权保护。

（四）Leyll v Kennedy例外选择规则

如果律师从第三人处选择了一些文件进行了收集，即便这些文件本身不受法律业务特免权的保护，但是如果在一起国际商事仲裁案件中，对方的披露范围涉及到了这些文件，而通过这些文件又能够透露及反应出律师所给予客户法律意见的大体内容，则该种情形下，对于律师从第三人处选择的文件也将受到法律业务特免权的保护。

三、法律业务特免权的放弃

（一）主动放弃

当事人对法律业务特免权的主动弃权应具备一定的行为意思表示，不能进行推定，例如客户的共同利益人与客户一样均有权基于法律意见特免权的保护，并在其他同类案件中主张拒绝披露相关材料。因此当事人对法律意见特免权的放弃并不意味着第三方也将自动放弃该特免权。

（二）默示放弃

1、公开信息

如果当事人将法律业务特免权所涉信息发布到公共领域，则视为其已经对该特免权进行了放弃，这些材料将不再受到特免权的保护。

2、计算诉讼成本

实践中，仲裁庭或法院在计算当事人损失和成本时可能会要求当事人披露受特免权保护的材料，但当事人可以在披露时要求法院或仲裁庭采取措施予以保密，且在先案件的披露并不一定导致在后案件中特免权的丧失。

3、律师和客户之间的纠纷

基于律师的过错和疏忽，当律师和客户之间产生纠纷时，就势必会涉及披露律师费用的收取等内容。

（三）附带性放弃

当事人有权就部分材料进行选择性披露，或在错误的将受到特免权保护的文件披露或口头告知给对方时，如果该材料已被法院和对方取得，且同时获得了对方当事人的依赖，则将构成附带性放弃，即当事人不得再就相关文件主张法律业务特免权。需要注意的是，如果最终法院认定未构成附带性放弃的，则当事人可以基于衡平法而向法院申请对对方当事人颁布禁令，禁止其对相关文件进一步的扩散和使用。

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