私募投资基金主要分为私募证券投资基金和私募股权投资基金（含创业投资基金）两大类。截至2023年5月，私募基金管理人有2.2万多家，私募基金数量为15.3万多只，基金规模约为21万亿元。
《证券投资基金法》主要对私募证券投资基金的监管作了规定。长期以来，私募股权投资基金的监管上位法依据不足，主要依据部门规章、规范性文件以及自律规则等对私募股权投资基金进行规范。
2023年7月3日，国务院于2023年6月16日第8次常务会议审议通过的《私募投资基金监督管理条例》（以下简称“《私募监管条例》”）正式公布，并于2023年9月1日起正式实施。《私募监管条例》属于行政法规，其公布实施完善了私募基金监管法律体系，规范和促进了私募基金行业健康有序发展。同时，《私募监管条例》作为行政法规，其相关规定可以作为认定私募基金争议民事法律行为效力的法律依据。
《私募监管条例》共七章六十二条，从适用范围、管理人和托管人职责、基金募集和投资运作、创业投资基金特别规定、监督管理、法律责任和规范私募基金管理人跨境开展私募基金业务活动等方面进行了规定。从《私募监管条例》具体内容看，其部分规定与中国证券监督管理委员会及中国证券投资基金业协会等现有规定基本一致。笔者根据私募投资基金法律服务实务经验，就《私募监管条例》相较于现有规定的主要变化，进行简要解读。
三、明确不得担任私募基金管理人或成为其控股股东等的情形根据《私募监管条例》第二条规定，在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动，适用本条例。从上述规定可以看出，《私募监管条例》包括公司型、合伙型和契约型等不同组织形式的私募基金，而《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《私募监管办法》”）第二条第三款仅包括公司型和合伙型私募基金。实务中，由于契约型私募基金没有办理工商登记，也没有办理其他类型的登记，因此该类基金没有类似营业执照或登记证书之类的登记证明，实务中市场监督管理部门不同意将契约型私募基金登记为投资人，而是把私募基金管理人登记为投资人。如果私募基金管理人涉诉，以其名义登记的契约型私募基金所有的对外投资可能会被法院冻结或执行。针对上述情形，《私募监管条例》第二十一条明确规定，私募基金管理人运用私募基金财产进行投资的，在以私募基金管理人名义开立账户、列入所投资企业股东名册或者持有其他私募基金财产时，应当注明私募基金名称。可以预见，《私募监管条例》实施后，市场监督管理部门应该会出台针对契约型私募基金作为投资人的相关登记规则。另外，根据《私募监管条例》第十一条第二款的规定，以非公开方式募集资金设立投资基金的，私募基金管理人还应当以自己的名义，为私募基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。《私募监管条例》从法律层面赋予私募基金管理人代表契约型私募基金实施法律行为的权利，避免了因契约型私募基金无明确的法律实体，私募基金管理人以自身名义为契约型私募基金实施法律行为存在的法律障碍。实务中，私募基金管理人跨境开展私募基金业务主要包括境内私募基金管理人在境外开展私募基金业务和境外机构在境内开展私募基金业务。根据《私募监管条例》第六十一条第二款规定，境外机构不得直接向境内投资者募集资金设立私募基金，但国家另有规定的除外。《私募监管条例》明确了除国家另有规定外，境外机构不得直接向境内投资者募集资金设立私募基金。实务中，境外机构一般需要通过在境内设立外商投资企业等方式来开展相应的募集活动。实务中，部分境外机构直接或通过境内机构违规向境内投资者募集资金，部分境内投资者在境外机构高收益的引诱下，通过各种方式将境内资金或境外资金投资于境外私募基金，导致很多境内投资者被骗后维权困难。另外，根据《私募监管条例》第六十一条第三款规定，私募基金管理人在境外开展私募基金业务活动，应当符合国家有关规定。这说明私募基金监管部门除了鼓励境外机构境内开展私募基金业务外，也鼓励境内私募基金管理人有序在境外开展私募基金业务活动。境内私募基金管理人如进行境外投资，应当符合国家关于境外投资的有关规定；如在境外开展私募基金业务，需要符合开展私募基金业务所在地的规定。三、明确不得担任私募基金管理人或成为其控股股东等的情形
根据《私募监管条例》第八条的规定，有下列情形之一的，不得担任私募基金管理人，不得成为私募基金管理人的控股股东、实际控制人或者普通合伙人：（1）本条例第九条规定的情形（即不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或者委派代表的情形）；（2）因本条例第十四条第一款第三项所列情形被注销登记（即因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任），自被注销登记之日起未逾3年的私募基金管理人，或者为该私募基金管理人的控股股东、实际控制人、普通合伙人；（3）从事的业务与私募基金管理存在利益冲突；（4）有严重不良信用记录尚未修复。《私募投资基金登记备案办法》（以下简称“《登记备案办法》”）第十五条也规定了不得担任私募基金管理人或不得成为其控股股东、实际控制人、普通合伙人或主要出资人的情形。相比《私募监管条例》，《登记备案办法》禁止的主体还包括主要出资人（指持有私募基金管理人25%或以上股权或者财产份额的股东、合伙人），且《登记备案办法》包含的不得担任私募基金管理人或不得成为其控股股东、实际控制人或者普通合伙人的情形更多。可以预见，《私募监管条例》实施后，《登记备案办法》也应该会进行相应修订。另外，根据《私募监管条例》第十二条第一款第一项的规定，私募基金管理人的股东、实际控制人、合伙人不得虚假出资、抽逃出资、委托他人或者接受他人委托出资。《私募监管条例》明确规定私募基金管理人股东、实际控制人、合伙人不得通过委托他人或者接受他人出资方式进行股权代持。可以预见，与涉及保险公司、商业银行和基金公司等金融机构的股权代持被法院认定为无效一样，涉及私募基金管理人的股权代持也应当归于无效。根据《私募监管条例》第十三条第一款的规定，私募基金管理人应当持续符合财务状况良好，具有与业务类型和管理资产规模相适应的运营资金的要求。《私募监管条例》没有明确私募基金管理人财务状况良好的具体标准，参照《登记备案办法》，私募基金管理人实缴货币资本应不低于1000万元。实务中，如果私募基金管理人向私募基金投资者承担赔偿责任的话，其赔偿责任远高于1000万元。如果私募基金管理人全部资产远少于其应承担的赔偿责任，私募基金投资者是否可以援引《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于资本显著不足的规则要求私募基金管理人的股东或合伙人承担赔偿责任，实务中存在争议。根据《私募监管条例》第二十四条的规定，私募基金财产的投资包括买卖股份有限公司股份、有限责任公司股权、债券、基金份额、其他证券及其衍生品种以及符合国务院证券监督管理机构规定的其他投资标的；私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务。另外，根据《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第八条第一款第一项的规定，私募基金管理人不得直接或者间接将私募基金财产用于借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年期限以内借款、担保除外。从以上规定可以看出，私募基金管理人不得从事与私募基金主营业务无关的资金拆借、贷款等业务。而如果私募基金以股权投资为目的，采用符合商业惯例的投资和借款或担保联动的私募基金投资，不属于《私募监管条例》禁止的范围。根据《私募监管条例》第十四条第一款的规定，私募基金管理人有下列情形之一的，登记备案机构应当及时注销私募基金管理人登记并予以公示：（1）自行申请注销登记；（2）依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产；（3）因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任；（4）登记之日起12个月内未备案首只私募基金；（5）所管理的私募基金全部清算后，自清算完毕之日起12个月内未备案新的私募基金；（6）国务院证券监督管理机构规定的其他情形。相比《登记备案办法》第七十六条规定的注销私募基金管理人登记的情形，《私募监管条例》增加了“因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任”的情形。此外，《私募监管条例》第十四条第二款明确了在注销登记前，私募基金管理人需清算私募基金财产或者依法将私募基金管理职责转移给其他经登记的私募基金管理人。实务中，该条规定具体落地存在很大的难度。大量投资后无法顺利退出的私募基金，因各种原因也无法及时清算。另外，一般情况下，私募基金管理人被注销是因为涉诉或涉违法犯罪等问题，其管理的私募基金也有可能存在争议或纠纷，很难找到愿意继续管理该等私募基金的私募基金管理人。根据《私募监管条例》第三十四条规定，因私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，导致私募基金无法正常运作、终止的，由基金合同约定或者有关规定确定的其他专业机构，行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权。司法部、证监会负责人就《私募投资基金监督管理条例》答记者问中也指出，“明确市场化退出机制。……私募基金无法正常运作、终止的，由专业机构行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织基金清算等职权”。相较于《登记备案办法》第五十八条规定，《私募监管条例》进一步明确了专业机构可行使的职权类型，即包括：（1）更换私募基金管理人；（2）修改或者提前终止基金合同；（3）组织私募基金清算。根据《私募监管条例》的上述规定，私募基金投资者可以要求在基金合同约定，在私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形时，由律师事务所等专业机构直接代表私募基金投资者行使更换私募基金管理人等相关职权，而无需取得私募基金管理人同意或者召开私募基金持有人会议表决。以往实务中，即使存在私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，私募基金投资者也很难维护自己的合法权益。因此，上述规定将成为私募基金投资者维护自身合法权益的有力法律依据。《私募监管条例》延续了现有主要监管规则，并根据私募基金发展需要适当调整了原有部分监管规则。相较于《私募监管办法》及相关规范性文件和自律规则，《私募监管条例》加重了私募违法行为应承担的法律责任，同时扩大了相关责任主体。私募基金管理人应更加注重合规经营，避免因违规而承担民事赔偿、行政处罚，甚至刑事责任。
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