在专利侵权纠纷案件中，专利侵权赔偿数额的认定是各方争议的焦点。对于原告而言，在前期付出不少的启动专利侵权诉讼的成本下，赔偿数额是否达到预期是原告评判诉讼是否成功的关键所在。对于被告而言，在侵权事实无法反驳时，降低原告诉请中的赔偿数额就成为最后也是最重要的诉讼抗辩理由。
在我国现行的《专利法》[1]中，关于专利侵权赔偿数额的认定有实际损失、侵权所得、许可费合理倍数、惩罚性赔偿、法定赔偿这五种方式，其中实际损失和侵权所得排在第一顺位，许可费的合理倍数排在第二顺位，在前述基础上存在故意侵权行为的，可以适用惩罚性赔偿，最后实在无法证明前述所列金额的，则由法院在一定数额范围内根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素进行确定。本文将结合专利侵权案件赔偿数额的司法现状，从不同诉讼主体的角度，针对五种认定方式进行分析，帮助各诉讼主体在专利侵权案件中，明确赔偿数额的认定方式和计算标准，从赔偿数额上维护自己的合法权益。根据国家知识产权局发布的《2021年中国专利调查报告》显示，针对专利侵权诉讼案件的法院判定赔偿、法院调解或庭外和解金额，专利权人选择在10万—50万元（不含50万元）和不足10万元的比例较高，分别为19.9%和 18.4%。选择金额在50万—100万元（不含 100万元）、100万—500万元（不含 500 万元）和500万元以上的专利权人占比分别为 9.2%、9.0%和 7.3%。无赔偿的专利权人比例为 36.3%。具体如下表所示：由此可见，超过1/3的专利侵权案件，原告没有获得任何赔偿，这与一般的民事侵权案件相比，获取赔偿的比例低了许多，这也与专利侵权案件的特征有关。专利侵权案件的权利基础即专利权与一般民事侵权案件的人身、实体财产（房、车）等相比具有不稳定性，尤其是实用新型和外观设计专利没有经过实质审查阶段，是否具备专利法中的授权的各项条件并没有详细审核，且被告一般也会在专利侵权诉讼中对原告的专利权向国家知识产权局提起无效，因此专利权虽然也是法定权利，但并不具备当然的稳定性。此外，诉讼主体是否适格、侵权产品的技术特征是否落入专利权有效的权利要求的保护范围、是否是使用在先、权利用尽等都会对侵权事实产生影响，这也就导致司法实践中部分案件侵权事实无法被证实和认定，进而就失去了获得赔偿的前提。以上海市最近五年专利侵权纠纷案件进行分析[2]，近80%的案件的标的额不足50万，约19%的标的额在50万到500万之间，500万以上的标的额不足1%。综上所述，我国目前司法实践中，90%以上的专利侵权案件的赔偿范围都在法定赔偿的限额500万以下。权利人在起诉时为了获取最大利益，往往在诉讼请求中主张高额的判赔数额，但实际上能够得到法院支持的部分却不多。因此，权利人想要通过专利诉讼获取大额赔偿，需要在起诉前明确赔偿数额的计算方法和计算标准，充分搜集相关的有利证据，保障自己的主张符合法律规定以提高胜诉的可能性。以实际损失为专利侵权赔偿数额为基准符合我国一般侵权责任所适用的“损失填平”原则，即因侵权行为所导致的利益损失为多少，则侵权方应当赔偿多少。专利侵权案件的实际损失一般指直接利益损失，而不包括预期利益损失，通常只统计与之前销量相比的减少量，而不计算预期的增量。计算方式以专利产品销量的实际减少量乘以每件专利产品的利润进行计算。但在司法实践中，原告往往难以提供确凿的证据的证明自身专利产品的销售量因被告侵权而减少的数量。其一，专利产品的销售量与许多因素相关，有时企业发展较好，专利产品的销售量还可能增长。其二，即使专利产品的销售量减少，造成销量减少的原因也不一定完全由侵权行为所导致，还可能与自身减产或业务调整有关。因此，原告一般也不会以销售量减少来主张利益损失。鉴于以上情形，原告有时也将侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的利润所得之积视为因被侵权所受到的损失。需要注意的是，每件侵权产品的利润实际低于权利人产品的利润，所以将侵权产品的获利作为赔偿额，实际并不能完全填补权利人的损失。当实际损失难以确定时，则可以采用被告的侵权所得来估算，虽然以此确认赔偿额可能低于实际损失，但在司法实践中，侵权所得从证据上相对容易获取和计算。侵权所得一般根据侵权产品的销售量乘以每件侵权产品的利润确定。考虑到财务费用、管理费用一般在企业支出中占有相当大的比例，而正常情况下这些费用确实为被告的实际支出，因此应当将其从被告侵权所获利润中相应减掉，即按照营业利润计算。在许多案件中，被告除生产侵权产品外还有其他产品，但其财务账册中反映的费用是企业支出的总费用，这就需要法院根据实际情况从中划分出应当合理分摊到侵权产品上的费用，有时还需要委托审计部门进行审计。对于完全以侵权为业的被告，一方面由于其财务账册一般很不规范，另一方面也为了体现对故意侵权的惩治力度，因此可以按照产品销售利润计算赔偿额。司法实践中，被告往往不会将自身的财务账册主动作为证据提供，导致法院和权利人很难获取准备的销售数据和利润。根据《专利法》第七十一条第四款规定，侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。在“卡西欧”手表外观设计专利侵权纠纷一案（案号：(2021）沪民终365号）中，法院责令被告提供财务账册，被告拒不提供，法院最终依据原告主张判令被告赔付880万元。此外，侵权产品所获取的利润不一定全是由涉案专利技术所产生，在计算利润时，还需重点考量涉案专利对于侵权产品的利润贡献率。这里所说的利润贡献率是指涉案专利技术的技术特征以及所实现的有益效果对于侵权产品的实际市场价值的贡献大小。如涉案专利技术涵盖了侵权产品的所有特征，且侵权产品所能实现的功能全是由涉案专利技术所产生的，则可以认定涉案专利的利润贡献率较高。如侵权产品除了涉案专利技术的特征外，还有其他部件的，则不宜将侵权产品的利润全部归因于涉案专利。例如在无锡国威陶瓷电器有限公司、蒋国屏与常熟市林芝电热器件有限公司、苏宁易购集团股份有限公司侵害实用新型专利权纠纷案（案号：(2018）最高法民再111号）中，最高院将涉案专利对侵权产品的贡献率定为50%。如涉案专利技术仅是侵权产品的一小部分，或者专利技术所实现的有益效果对于侵权产品产量而言作用有限，侵权产品的获利不主要依靠该涉案专利的，则利润贡献率相对较低。例如在780ＶＭＩ荷兰公司与萨驰华辰机械（苏州）有限公司、萨驰机械工程（上海）有限公司侵害发明专利权纠纷一案（案号：（2016）苏05民初780号）中 ，涉案专利产品只是作为另一产品的零部件，苏州中院就根据零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素，经过详细计算后将涉案专利对的利润的贡献率定为7.89%至11.84%。在实际损失和侵权所得均难以确定的情况下，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费数额以及该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该许可使用费的1至3倍确定赔偿数额。例如在徐斌、宁波路宝科技实业集团有限公司诉河北易德利橡胶制品有限责任公司、河北冀通路桥建设有限公司侵害发明专利权纠纷案（案号：(2020)最高法知民终1696号）中，被告未经许可侵害标准必要专利，法院最终以两倍许可费确定赔偿额为300万元。在美国等国家，专利侵权案件以合理许可费倍数方法计算赔偿额是最主要的方式，但在我国却缺乏适用的基础。根据《2021年中国专利调查报告》显示，我国有效专利许可率常年在6%左右，而且自2017年起呈下降趋势，2021年下降至5.3%，为今年来最低水平。由此可见，我国只有少量的专利有专利许可费可以参考，绝大部分专利侵权案件还是无法通过许可费合理倍数来确认赔偿额。新修订的《专利法》实际考虑到了我国专利许可率较低的问题，并针对性地创立了专利开放许可制度[3]，专利权人可自愿以书面方式向国家知识产权局声明愿意许可任何单位和个人实施其专利，并明确许可费支付方式和标准，则国家知识产权局可予以公告，实施开放许可。这项制度或许可以有效增加我国的专利许可率，同时专利侵权纠纷案件也可以更好地以专利许可费的倍数来确定赔偿额。为了打击故意侵犯专利权的行为，在“损失填平”原则的基础上，《专利法》还新增了惩罚性赔偿制度，对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在实际损失、侵权所得、许可费合理倍数确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，适用惩罚性赔偿应当考量侵权者的主观故意和客观侵权行为的情节严重性。该司法解释第三条规定，对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。对于专利侵权案件故意的认定，则需要考量专利权的类型（是发明、实用新型还是外观设计）、专利权的授权情形、专利产品的市场知名度以及原被告之间的利益关系等。该规定还具体列举了几种可以初步认定被告具有侵害知识产权故意的情形：（1）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；（2）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；（3）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；（4）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的……以上四种情形，主要是被告明知或者应当知道其行为是侵犯原告合法权利而继续实施侵权行为，可以认定被告具备侵权的主观故意。该司法解释第四条规定，对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。并列举了几种可以认定为情节严重的情形：（1）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；（6）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康……当被告同时具有上述主观故意和侵权行为的情节严重性的情形时，原告即可以主张惩罚性赔偿，需要注意的是惩罚性赔偿必须在一审法庭辩论终结前提出，超过此时间节点增加惩罚性赔偿的诉请的，只能另行提起诉讼。法定赔偿是我国目前专利侵权纠纷中确定赔偿额最主要的方式，近乎95%的案件均采取法定赔偿。在穷尽前述方法仍不能明确赔偿数额时，法院可自行根据案件具体情况来确认赔偿数额，赔偿数额的范围在3万元和500万元之间。法定赔偿数额的下限和上限之间差距较大，这也给了法院较大的自由裁量权。按照《专利法》第七十一条法律规定，法院需根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素在法定赔偿数额之间确定赔偿额。考量专利权的类型主要是看被告侵权产品侵犯的权利人的专利权的类型属于发明、实用新型还是外观设计，一般认为，发明专利的价值高于实用新型，实用新型的价值高于外观设计，所以侵犯发明专利的赔偿数额一般高于实用新型，侵犯实用新型的赔偿数额高于外观设计。侵权行为的性质和情节则需要综合评判，主要包含以下几点：首先是看被告的侵权行为具体包含哪些，是否有制造、使用、销售、进口中的一种或者几种行为；其次，核实侵权行为持续的时间长短，侵权产品销售的数量以及地域，分析侵权产品给权利人造成的市场负面影响；再次，明确权利人产品和侵权产品的利润，对比市场同行业领域内的产品的一般利润，估算单件产品的利润数额。最后，侵权人的主观故意，是否已经受过行政处罚，侵权情节是否严重、同类案件的判决数额等也会影响法院判定的依据。此外，法定赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，主要包括律师费，公证费，鉴定费等，原告在起诉时可以主张由被告方承担此费用。实际上，不仅在专利侵权案件中，在专利权权属纠纷中，司法裁判也倾向于认为一旦确认被告的专利权应为原告所有的，原告也有权主张律师费等合理开支。约定赔偿指的是当事人关于一方侵犯专利权时所应赔偿的数额已经事先作出了约定，在诉讼中，主张以该约定的数额进行赔偿。此前，关于是否应当支持约定赔偿作为裁判依据还存在一定争议，部分法院在裁判中认为专利侵权案件应当以法定的专利侵权赔偿方式来进行明确，而不能同时适用约定赔偿，否则会造成侵权和违约的竞合。但是，最高院在裁判中最终明确支持专利侵权案件可以适用当事人之间约定的赔偿数额，这一方面是充分尊重当事人在民法领域的意思自治，另一方面可以减轻原告方关于利益损失的举证责任，保障权利人的合法权益。根据《专利法》第七十四条规定，侵犯专利权的诉讼时效为三年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为以及侵权人之日起计算。对于侵权行为超过三年的，当原告方计算自身利益损失或者被告侵权获利时，所依据的财务账册或者合同已经超过三年的，被告方有权以超过诉讼时效为由进行抗辩。即法律所保护赔偿数额仅限于三年内，超过三年的利益损失被告已经无需进行赔偿。需要注意的是，法院在审理中不会主动适用诉讼时效，被告需自行在诉讼中提及时效抗辩。根据《专利法》第七十五条第三款规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。如果在涉案专利申请日前，被告实际已经开始实施专利，则在原有范围内，被告有权以先用权主张不侵权抗辩，只有超出原有使用范围的部分侵权产品才能计算到侵权获利中。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一十五条规定，被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持。如果被告是以侵犯商业秘密等违法方式获得的技术，即使在申请日已经实施该专利的，仍不能引用先用权进行抗辩，被告所有的侵权产品均需计算到侵权获利中。专利侵权案件的损害赔偿数额一直以来都是实务和理论研究的热点，第四次专利法修改对于赔偿数额也作出了进一步的规定，但现有法律法规还是相对笼统，司法实践中也很难进行量化。笔者认为可以从提高专利许可率，鼓励约定赔偿，细化法定赔偿标准等方面进行完善。对于权利人而言，应当在起诉前根据掌握的证据选择合适的赔偿方式，如想获取大额赔偿，则尽量选择利益损失或侵权所得这两种方式，并提供足够的证据证明销售的减量或者侵权产品的销量数额以及单件产品的利润，保障自己计算方式和主张的数额等到法院的支持。对于被诉侵权人而言，则应当充分考量己方的救济途径有哪些，基于权利人所提出的主张，结合案件实际情况，是否可以从计算标准、利润区间、专利贡献率、诉讼时效、先用权等角度进行抗辩，降低赔偿数额。注：
[1] 《中华人民共和国专利法》第七十一条第1款和第2款：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。
[2] 数据来源于威科先行法律数据库，裁判文书检索关键词：“专利侵权”“上海市”“最近5年”“专利权权属、侵权纠纷”“一审”。
[3] 《中华人民共和国专利法》第五十条、第五十一条、第五十二条。
沪公网安备 31011502009353号