本文分为上下两篇，上篇（点击蓝字回顾上篇）通过“灯都公司ABS案”的一审判决引出对法院是否应当追加未被起诉的证券服务机构及发行人的控股股东、实际控制人、董监高等共同侵权人参加诉讼问题的思考。并立足于我国关于必要共同诉讼的立法现状，就共同侵权不构成或构成必要的共同诉讼之观点以及我国共同侵权案件中未被起诉的主体应当被追加为无独立请求权第三人的观点展开讨论。
此为下篇。下篇重点分享笔者观点，笔者尝试从最高人民法院及部分学者、法官发表的理论观点并结合审判实践论证“灯都公司ABS案”应当追加未被起诉主体作为共同诉讼人参加诉讼，退一步说，即使认为该案不构成不可分之诉，也应追加其他未被起诉主体作为第三人参加诉讼。
一、笔者观点——本案应当追加未被起诉主体作为共同诉讼人参加诉讼
如前文（上篇）所述，共同侵权等多数人之债的诉讼形态颇为复杂，争议较大，苏州大学李中原教授指出“不仅仅是中国人觉得困难，全世界范围内特别是大陆法系，都是一个难题”[1]。但结合前文相关观点及本案实际情况，笔者认为，本案应为不可分之诉。第一，如本文上篇中第五部分所述最高人民法院等观点，对于共同侵权人提起损害赔偿诉讼的性质属于必要的共同诉讼，即不可分之诉。第二，本案中，原告诉请判令五被告构成共同侵权并承担连带责任，一审法院判决管理人、法律顾问、评级机构各自对信息披露文件中虚假陈述的形成、发布存在重大过失，应对灯都公司的赔偿责任分别在30%、10%、10%的范围内承担连带赔偿责任，比例连带责任本质是连带责任、按份责任和不真正连带责任的集合体[2]，上述主体之间存在“按份责任”的较强特征。参照最高人民法院关于按份责任的诉讼形态观点，并考虑各自过错、对损害后果原因大小等事实的认定需要，本案应作为不可分的必要共同诉讼而非类似的必要共同诉讼来处理。最高人民法院在《民法典理解与适用》第178条、第1169条以及《新民事诉讼法司法解释理解与适用》第74条中指出：关于共同诉讼中被告请求追加被告的情形，审判实践中有较大争议，下述两种意见都有一定道理，但《民事诉讼法司法解释》在起草过程中基于追加被告参加诉讼的情形极为复杂，争议较大且缺乏上位法的明确具体规定，最终没有规定，当然这也为审判实践中根据具体不同的案件类型进行探索留下了空间：一种意见认为，作为共同被告参加诉讼而原告未起诉或者未申请追加的，人民法院应当行使释明权，原告明确放弃对其诉讼请求的，人民法院不予追加；对于被告申请追加的被告，原告不同意追加且明确放弃对其诉讼请求的，人民法院应当查明该被追加被告应承担的责任并分别处理。如果被追加被告应当承担按份责任，应视为原告对该部分权益的放弃；如果被追加被告应当承担连带责任或补充责任的，法院不应裁决其承担责任。另一种意见认为，对此应当区分不同情形处理：第一，对于按份责任情形，多名被告之间责任承担需要一并处理，不可分开审理，但原告不同意追加被告且放弃对被追加被告诉讼请求的，人民法院可不予追加，且应当从责任总额中扣除原告放弃的那部分诉讼请求……第三，对于连带责任或者不真正连带责任的情形，任何一个被告均负有对原告承担全部责对于连带责任或者不真正连带责任的情形，任何一个被告均负有对原告承担全部责任的义务，这在诉讼上应为可分之诉，被告申请追加承担连带责任的被告而原告不同意或者坚持不予追加的或者明确放弃对被申请追加被告的诉讼请求的，并不影响已经参加诉讼的被告负有的对原告应当承担的全部赔偿责任，这时人民法院可以不予追加被告参加诉讼。从上述内容可以看出，最高人民法院认为，对于按份责任情形，法院应向原告释明追加被告，或者将多名被告之间责任承担一并审理，原告不同意追加被告且放弃对被追加被告诉讼请求的，人民法院可不予追加，且应当从责任总额中扣除原告放弃的那部分诉讼请求。有部分学者及法官的观念也与此类似。有学者认为[3]，涉及按份责任的诉讼中，因为法院所确定的按份责任之判决效力将会扩张适用于后诉，所以按份责任人必须全体作为被告始能保护其他按份责任人的权利，于此便产生了判决合一确定的必要性，从而构成不可分之必要的共同诉讼。最高人民法院研究室副主任吴兆祥也认为[4]，侵权责任编规定的按份侵权责任，由于涉及各个责任人份额确定，包括过错、各自过错，对损害后果原因大小必须在同一个案件里一并处理，一并认定和作出裁判，故按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》作为不可分诉讼来处理，即按照必须共同诉讼处理。对于按份之债的诉讼形态，有学者宋春龙进一步指出[5]：“第一，多个侵权人的行为实际共同造成了同一后果，损害结果只是在法律上可分，而物理上不可分，在表面上无法看到或认定每个侵权行为与损害后果之间的对应关系日。具体到诉讼中，这种不可分性体现在案件事实查明的不可分与责任份额的不可分上。一方面，案件事实查明的不可分排斥了多个诉讼标的理论下的单独诉讼。侵权按份责任适用于间接结合行为，而间接结合行为中数个侵权行为通过结合导致同一损害结果，数个侵权行为结合得并不紧密，有的侵权行为只是给其他侵权行为提供了条件从而帮助后者造成了损害后果。在请求权单独且分别行使时，案件事实的查明无法固定或局限于本案被告，而不得不重复将所有与权利人损害有关的事实纳入审理范围。另一方面，原因力与过错大小的判断要求诉讼标的应当合一确定。单纯从技术上考虑，单个侵权人的份额大小应当在侵权人之间进行具体分配，分配之后方可对受害人为具体给付，分开诉讼是否可以单独计算出某个或某些责任人应承担的份额存在疑问。据此，判断各个侵权行为之间的原因力或过错大小，只有将多个行为同时纳入考量方可得出结论。换言之，尽管侵权按份责任可以在所有侵权人中明确分割，但分割时必须以查明案件事实为前提，而诉讼形态的确定又应早于案件事实的查明。若在诉讼伊始便识别出多个诉讼标的且允许分别起诉，则原因力或过错是否能够正确判断存在疑问。第二，允许分别诉讼可能会丧失基本程序保障。在必要的共同诉讼中，首先是源于为当事人充分提供程序保障的正当性理念，应当作为原告或被告的诉讼主体“一个也不能少”。多个侵权行为判断须依赖所有可能的侵权责任人均参加诉讼，如果允许部分起诉、分别起诉，则原因力及过错的比例大小查明可能对未参加诉讼的侵权人不利，尤其是存在抗辩事由的情况下，如其不以当事人的身份参加诉讼，则责任分配很可能对其不利。如果在诉讼中仅仅考虑实体的要求，一律放任数人中的一人单独实施诉讼行为，虽然保障了其程序权利，但法院作出的判决毕竟扩张至其他没有参加诉讼的关系人，一旦败诉势必导致其他关系人利益受到损害的。为损害第三人利益，原告很可能与所起诉的被告合谋串通，通过诉讼增加某一或某些侵权人的份额。此时，由于未参加前诉，后诉被告已经很难再推翻法院对责任份额的认定，这又给该部分侵权人增加了证明上的因谁。”具体到本案，一审法院判决管理人、法律顾问、评级机构三被告在一定范围内承担部分连带责任。一方面上述主体之间存在“按份责任”的特征，应参照上述最高人民法院观点处理，即或者主动向原告释明追加被告，或者“多名被告之间责任承担需要一并处理，不可分开审理，原告不同意追加被告且放弃对被追加被告诉讼请求的，人民法院可不予追加，且应当从责任总额中扣除原告放弃的那部分诉讼请求”；另一方面由于涉及包括未被起诉的主体在内的各个责任人连带比例的确定，包括过错、各自过错、对损害后果原因大小等，在没有追加其他主体参加诉讼的情况下法院无法查明该等事实。为此本案应作为必要共同诉讼即不可分之诉来处理，即法院应当追加未被起诉的主体作为共同诉讼人参加诉讼。由于类似必要共同诉讼的核心标准是“既判力扩张”，但既判力相对性是民事诉讼的一般原则，在理性或应然状态下，既判力扩张应该根据法律的规定来予以明确，亦即凡是没有法律特别规定，就不存在既判力扩张，就不成立类似必要共同诉讼。正如任重教授所述“扩张适用类似必要共同诉讼极易否定和剥夺未参加前诉之当事人的诉权。这其实不仅在宪法上是非常危险的，因为诉权被认为是基本权利甚至是人权的重要内涵，即便对其民事权利而言，通过扩张类似必要共同而使未参加诉讼的当事人丧失另行争议的机会，也无异于釜底抽薪。”二、退一步来说，即使认为本案不构成不可分之诉，也应追加其他未被起诉主体作为第三人参加诉讼
退一步来说，即使认为本案不构成固有的必要共同诉讼即不可分之诉，为查明案件事实，保护各主体权利，也应追加其他未被起诉主体作为第三人参加诉讼。事实上，包括本案一审法院即上海金融法院在内的多家法院持类似观点或作出过类似判决。上海金融法院认为[6]，证券虚假陈述纠纷理论界属于 “扩大的类似必要共同诉讼”。在扩大的类似必要共同诉讼中：(1)原、被告双方之间的法律关系可能并不同一，但各方具有共通的纠纷事实，在这个意义上，双方存在紧密的牵连关系，可认为具有共同的诉讼标的。例如，发行人与其他责任人虽各自实施了虚假陈述的侵权行为，但他们的行为共同导致了原告的损害结果，因此在纠纷事实上存在紧密牵连。如果原告选择一并起诉，则基于该种密切关联，法院应当一并审理，并对各被告的责任进行合一确定。(2)原告也可以选择单独起诉，如仅起诉发行人，或仅起诉其他责任人，法院应当尊重原告对被告的选择。但由于各潜在被诉者之间，纠纷事实紧密相连，未被起诉者的实体权利义务很可能受到裁判结果的影响，具有参诉必要。此时，就会发生共同诉讼与第三人制度的转化问题，即由法院追加其余潜在被告作为第三人参加诉讼。北京市第二中级人民法院（2017）京02民初266号兴业证券股份有限公司诉北京兴华会计师事务所等与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷民事判决书中认为：兴业证券作为保荐人对投资人进行了先行赔付，其行使追偿权的对象为发行人欣泰电气，控股股东辽宁欣泰公司，欣泰电气的董事、监事、高管，中介机构兴华会所、东易律所及相关会计师、律师。兴业证券在诉讼请求中还载明了向各主体主张侵权责任的份额。由于兴业证券与欣泰电气等主体间存在仲裁条款，法院驳回了兴业证券针对欣泰电气等主体的起诉。但法院为查明案件事实，又依职权追加欣泰电气等主体为该案第三人。最终法院根据上市公司各内部人员的工作职责及过错程度、各审计机构的工作范围和专业领域，确定了各方应承担的内部责任。在王放与五洋建设集团股份有限公司、陈志樟证券虚假陈述责任纠纷中，浙江高院判决五洋公司、五洋公司实际控制人陈志樟、德邦证券及大信会所承担连带责任，锦天城律所、大公国际分别在5%、10%范围内承担连带责任。在德邦证券、陈志樟、大信会所、锦天城律所分别对投资者承担了部分责任后，德邦证券随即向陈志樟、大信会所、大公国际追偿。在目前正在进行的追偿权诉讼中，德邦证券在诉讼请求中主张就其承担责任超出份额的部分向陈志樟追偿1.79亿元、向大公国际追偿约0.57亿元、向大新会所追偿约0.79亿元，并要求大信会所对陈志樟不能履行部分在50%的范围内承担连带责任。目前杭州中院已经依职权追加了其他共同侵权人作为当事人。全国首例由投资者保护机构代位提起的向公司董监高追偿案件——中证中小投资者服务中心有限责任公司代表上海大智慧股份有限公司诉公司董监高损害公司利益责任纠纷一案中，为查明案件事实，厘清各被告责任范围，法院依职权将中国证监会就相关虚假陈述行为进行行政处罚的其余董监高追加为案件第三人。笔者认为，本案一审判决中未记载法庭向原告释明追加被告但原告拒绝追加被告，法庭也未主动追加其他主体作为第三人参加诉讼，该案一审判决程序存在重大瑕疵，同时一审判决还存在本文上篇中第一部分所述的诸多适用法律错误等问题，二审理应发回重审。[1] “民法与民事诉讼法的对话”主题二：“多数人之债的诉讼构造”（与谈环节）”，载“宁波大学法学院”公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/KB3RR8aMCiuDuTJgzg2fug，2023年9月5日最后访问。[2] “比例连带责任”之反思: 目标、困境及替代方案，载“法盏”公众号，网址：https://mp.weixin.qq.com/s/NHg9R5qzAelTr4ImSwyH9A ，2023年9月5日最后访问。[3] 段文波《德日必要共同诉讼“合一确定”概念的嬗变与启示》，载《现代法学》，2016年3月第38卷第2期。[4]“最高法研究室副主任吴兆祥关于按份之债的问题”，载“真法誊写僧”公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/__i5LxnFjL32Rjq-XkxEGw ，2023年9月7日最后访问。[5] 参见宋春龙：《侵权按份责任诉讼形态研究——以《侵权责任法》第12条的司法适用为中心》，载《现代法学》，2017年9月第39卷第5期。[6] 上海金融法院：《金融类案诉讼争点与裁判指引：证券虚假陈述责任纠纷》，法律出版社，2023年6月第1版，第67页。
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