汉盛法评 | 国际商事仲裁中事实证人的挑选技巧和盘问应对

2023-06-05 李旻

国际商事仲裁中的证人一般可分为对事实问题独立发表意见的“事实证人”Factual witness和对专业问题独立发表意见的“专家证人”Expert witness两类。由于事实证人发表的口头证据是案件文书证据的重要补充，因此其作为己方仲裁的根本基础，是不能被轻易打破的。实践中，英美法为主的国际商事仲裁非常重视证人的交叉盘问，每一名证人都要在庭审中经历“主盘问”、“交叉盘问”和“再盘问”至少三个阶段，特别是在交叉盘问的过程中，对方律师还会竭尽所能丑化证人并为其挖坑，通过包括道德打击或是试图激怒证人而使其被迫放弃作证等方式，从而击破我方证人陈述的基本事实，起到引起仲裁庭质疑的目的。由于事实证人在确定后一般不允许再进行更换，因此出于降低案件风险的角度考虑，并非所有了解案件事实的证人都需要出庭作证，甚至有时还需要结合证人的个人能力适时调整仲裁策略。由此可见，事实证人的庭审发挥将对案件的胜诉与否起到关键性作用，挑选合适的事实证人作为国际商事仲裁中的一门学问，也是庭前所需准备的一项重要工作。

一、事实证人的适格性审查

国际商事仲裁对事实证人的审查在实践中普遍采用了较为宽松的做法，即简要审查事实证人的民事行为能力，例如在一般情形下，仲裁庭就不会允许儿童或精神病人出庭接受盘问。与国内仲裁不同的是，当事人本身也应作为事实证人就案件的事实情况进行陈述并接受盘问。有意思的是，为了保有一定的仪式感，事实证人需要在作证前进行宣誓，确保其能够通过个人亲身经历的事件向仲裁庭客观、清晰的表达相关感受，并不会作出任何伪证。

二、事实证人的数量选择

在确定事实证人数量这一问题上，实践中需要结合案件和证据的客观情况，就主要争议焦点中文件证据缺失的部分进行补充。当事人不必事无巨细的就所有与案件相关的争议事实都申请事实证人出庭作证，对于对案件结果起不到关键性作用的争议事实需要策略性的予以放弃或寻求替代方案，否则该行为无疑是不具有经济性的决定，甚至在客观上还可能会造成庭审中争议焦点的混乱。因此，就某一重要的事实问题一般只需要一名事实证人出庭接受盘问即可。倘若针对同一事实申请了较多的事实证人，则可能在盘问环节基于一些不可避免的认知和记忆偏差暴露出更多问题，进而形成自我矛盾，反而不利于案件的举证。

三、事实证人的挑选技巧

在国际商事仲裁中，代理律师一般会在接受委托后第一时间约见所有可能提供案件信息和证据的潜在证人，目的是从众多候选人中挑选出最适合作证的事实证人出庭接受盘问。事实证人的挑选是案件胜诉的基础和关键，也是代理律师前期的一项重要工作，绝对不容忽视。需要注意的是，代理律师在挑选事实证人的过程中应当通过开放式提问的方式，鼓励和引导其诉说事实情况，并尽可能与其单独会面，进而核查其所陈述事实的信息来源，切忌在事实证人回答完成后给予相应意见和反馈，也不要透露己方及对方的立场和观点，这样才能尽可能确保事实证人发表证词的客观真实，最终在应对来自仲裁庭和对方律师盘问时，提高证词的可信度和说服力。

（一）与案件的相关性

事实证人需要是第一手资料的获得者，例如合同的直接谈判方、缔结方或是合同履行的责任人和参与人等。需要注意的是，仲裁庭非常反感传闻证据在国际仲裁中的使用，因此在挑选事实证人时切忌不能选择不是亲身经历的事实证人，且其必须亲自出庭，如果由于客观原因无法接受仲裁庭和对方律师现场审盘问的，则其所作出的证词很有可能最终会被视为传闻证据而被予以排除。基于该情形，代理律师在前期取证时，需要与所有的潜在事实证人进行沟通，以确保其所说的每一句话都有真凭实据并有所可依，但凡发现证人陈述的与案件相关的重要事实是道听途说或缺乏依据的，则应当另寻他人进行补充和替代。

（二）语言表达的能力

事实证人的语言表达能力也是挑选时的关键，一方面事实证人需要有清晰的分析能力和逻辑思维水平，能够灵活多变的通过语言表达来应对来自仲裁庭和对方律师的盘问。另一方面，其还需要具备良好的英语沟通能力（国际仲裁多以英语作为工作语言），并有可能接受英语盘问，而对于并不掌握英语能力的必要事实证人而言，则需依靠翻译人员来解决语言问题。

（三）充足的准备时间

在作证前，事实证人必须熟悉与作证内容相关的全部文件材料，保障所做的证词不会与文书证据相互矛盾。如果经过核查后发现其所作证词和文书证据存在不一致的情形，相关事实证人则需要准备好具有一定可信度的合理解释，确保仲裁庭能够接受。需要注意的是，倘若事实证人不愿意配合庭前培训或几乎没有时间和精力熟悉相关材料的，则建议另选他人进行替换。

（四）具备一定抗压能力

接触过国际商事仲裁证人盘问的人士可能会有所了解，在证人接受盘问的过程中是一个非常痛苦和煎熬的过程。对方律师会通过预先设计的问题来击破事实证人内心的保护屏障，通过丑化证人形象，打压其核心论点的形式使其丧失斗志和作证能力，进而使仲裁庭对其想要证明的内容产生疑问。因此，事实证人需要做好一定的心理建设工作，通过不断的庭前演练和培训，加强自身证词的说服力。对于抗压能力较差的潜在事实证人而言，代理律师在挑选时则需慎之又慎。

（五）证词的说服力和可信度

事实证人无论是在案件陈述witness statement还是在接受盘问examination中都需要保持高度的一致性，包括不同证人之间的证词也尽量避免差异。此外，证人在庭审中要陈述事实类的内容，切忌使用“I think”、“I guess”类似的主观词汇，否则其证词的效力可能会被大大削减。需要注意，对于交叉盘问时对方律师提出的刁钻问题，一般不建议事实证人予以回避，应鼓励其不卑不亢的勇敢面对，并说出自身所知道的全部真相，即便自己遗忘了也要说明缘由，或让对方律师进一步明确具体问题，才有可能最终被仲裁庭定性为是一名“诚实的事实证人”。

（六）有无作证经验

在选择潜在事实证人时，应当优先考虑具有作证经验的人员，由于其较为熟悉庭审流程，同时也有过被盘问的经历，会大大减少案件前期的沟通成本。对于没有出庭经验的事实证人而言，代理律师可以根据事实证人的真实描述协助参与witness statement的制作工作，即代理律师将根据事实证人真实意思的表达，协助其拟定案件陈述。在该案件陈述拟定完成后，代理律师还有必要带着事实证人一起逐字逐句进行阅读和了解。特别是在用英语作证时，对方律师在盘问时甚至还会询问statement中某个单词的词意以判断该文书是否为事实证人所书。有些没有经验的事实证人则会直截了当的说案件陈述是律师代写的，在该种情形下，其所作证词将功亏一篑。

四、事实证人的审前培训

实务中，一些公司领导往往会将国内诉讼的理念带到国际仲裁中，认为只要聘请了专业律师就万事大吉，其实这一观点是不正确的。虽然专业律师在国际商事仲裁中的地位不容小觑，例如英美法庭审过程均系由双方律师来进行主导，但事实证人的挑选也同样是一项技术性工作。为了保证事实证人作证符合相关举证规则，在遵守职业纪律和道德的前提条件下，代理律师通常会在开庭前对事实证人进行审前培训，以强化其作证及应对交叉盘问的能力。

（一）构建思维导图

在挑选完事实证人后，代理律师首先需要帮助其回忆整个案件所发生的事实，并协助其理清作证思路，使其脑海中形成一份特有的思维导图，进而明确其作证的焦点问题。

（二）解答庭审流程

由于国际商事仲裁的庭审流程与国内有着巨大区别，即便是接触过国内仲裁的人士可能对有些程序也缺乏理解。代理律师需要向事实证人介绍开庭流程，降低其对国际商事仲裁庭的陌生感和恐惧感。

（三）熟悉盘问技巧

在事实证人充分了解其作证目的和角色定位的基础上，代理律师需要向事实证人告知一些常见的盘问技巧，并对证人的回答方式给出建议，以帮助证人巧妙的避开对方律师盘问时埋下的陷阱。在必要的情况下，还可以采用模拟庭审的形式增加证人出庭作证的自信心和说服力。

五、事实证人作出的伪证

国际商事仲裁中一般很少见到事实证人作伪证的案件，因为欺骗仲裁庭虽然不会像欺骗法庭那般构成“藐视法庭”的刑事重罪，但在审理过程中一旦发现证人是在作伪证，则会对仲裁裁决案件本身的结果造成颠覆性影响。甚至是在仲裁裁决后，对方当事人也同样存在一定的救济手段。

例如，根据英国仲裁法《Arbitration Act 1996》的规定，通过欺骗行为获得的仲裁裁决，当事人可以在仲裁裁决作出后的28天内向法院进行上诉要求撤销案件或重裁。此外，将伪证行为视为构成《纽约公约》ArticleⅢ(2)(b)违反“公共政策”的行为也已经存在一些判例支持。因此，相关当事人也可以申请《纽约公约》的缔约国法院拒绝承认和执行该仲裁裁决。

从表面上来看，国际商事仲裁中事实证人的挑选似乎并不复杂，但其实则需要考虑非常多的因素。此外，代理律师还需要在熟悉相关国际仲裁规则的基础上，才能够挑选出真正符合出庭作证要求的事实证人，并在对相关证人进行适当审前培训后才能使其展现出应有的庭审效果，这也是一项非常重要且专业的工作。

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