汉盛法评|不正当竞争行为之二----虚假宣传
虚假宣传是反不正当竞争行为中一个老生常谈的话题。随着互联网的迅猛发展，虚假宣传的方式也逐步从线下被搬到了线上，面对市场监管部门大力度的处罚，虚假宣传的态势仍不降反升，这其中多有因商业利益的驱动而心存侥幸的经营者，但不乏也有许多拿捏不准虚假宣传认定方式的情形。虚假宣传的合规治理是一项大课题，需要专业人士经过长期的合规建设才能禁得住来自市场的检验。
众所周知，我国的《广告法》、《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》中也都从不同维度对虚假宣传行为进行了规制。在日常公司合规业务处理过程中，我们认为虚假宣传是反不正当竞争行为中的“重头戏”。因此，在反不正当竞争治理大整治的背景主导之下，经营者就尤其需要关注这一话题。结合法律实践，我们总结了不正当竞争行为中有关虚假宣传的四种类别，供业内人士交流。
一、虚假广告 虚假广告是指经营者利用广告或者其他使公众知道的方法，对产品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。我国《广告法》规定了发布虚假广告，致使消费者遭受人身、该产品以外的其他财产损害的，应当承担侵权责任。除民事责任外，经营者还可能承担广告费用数倍以上罚款的行政责任。造成严重后果的，还可能涉嫌构成虚假广告罪，进而面临二年以下有期徒刑或者拘役的刑事处罚。虽然法律规定的还是比较详实的，但很多人在实务中往往会将虚假广告和虚假宣传进行混淆，甚至以为他们规定的就是同一个法律行为，实则不然，我们从法条中就能一窥究竟。 首先让我们来看虚假广告的相关规定。根据《消费者权益保护法》第四十五条的规定：“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。”根据《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，并处罚款。”根据《广告法》第二十八条的规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”。此外，该条还进一步清晰载明了五类虚假广告的认定标准，一旦触及就会被认定构成虚假广告，包括但不限于：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。 再让我们来看下虚假宣传的法律规定。根据《反不正当竞争法》第八条的规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”为提升法律适用的正确性，2007年颁布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条还对上述《反不正当竞争法》条款进行了补充性的解释。具体为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。同时，该司法解释还进一步强调了在评判虚假宣传时还需融入公众的一般注意力及日常生活经验作为参考标准。 综上，从上述法律规定中不难看出，虚假宣传和虚假广告之间是具有重合关系的，其二者均同时指向对消费者的误导和欺骗性，但其又不完全一致。具体而言，虚假宣传主要是被视为一种不正当竞争行为进行规制，更具备一定的兜底作用。此外，《反不正当竞争法》中规定的虚假宣传意在保护同业竞争者，而《消费者权益保护法》和《广告法》更侧重保护消费者。因此，虚假宣传的适用范围远超虚假广告，发布虚假广告也只是虚假宣传的一种途径而非全部。 二、对商品和服务质量的虚假宣传 对商品和服务质量的虚假宣传多为以假乱真，以次充好的形式进行。这类虚假宣传行为往往意图使消费者对商品和服务的原材料、功能、功效等产生误解后从而购买。例如“辛巴假燕窝事件”、“罗永浩假羊毛衫事件”等直播带货翻车事件，均是对商品和服务质量进行虚假宣传进而直接引发的。实践中，以片面方式进行宣传对比，亦或是使用未经科学论证观点的具有一定歧义的语句，最终均有可能会被认定为消费者提供的商品或服务超出一般预期而被加以处罚。 三、对商业标识的虚假宣传 对商业标识的虚假宣传往往不需要像对商品和服务质量进行虚假宣传一般有一些主动的行为。其一般采取的是假冒其他市场知名品牌的方式使消费者误认为其二者之间存在某些特定联系，进而作出错误的意思表示。例如在实践中，一些店铺通过冒用其他店铺的店铺名或者是装潢设计来诱导消费者进行消费。这类行为也构成了我国《反不正当竞争法》的混淆行为，也是被法律予以严令禁止的。 四、数据造假的虚假宣传 数据造假类型的虚假宣传在直播带货等互联网流量时代显得格外突出。品牌方希望借助网红的流量效应以及粉丝对网红的信任实现消费转化，是数据造假的动力来源。在数据造假的过程中，一方面是MCN机构与网红结成利益共同体，对品牌方看重的粉丝数量、播放次数、互动频率、购买记录等指标以雇佣水军或者机器刷单等形式进行全面造假。另一方面，平台方为了营造网红直播带货的繁荣景象，会基于直播间真实用户数量匹配相应的虚拟机器用户或者默许第三方机构刷直播间在线人数。倘若网红、MCN机构、平台三方共谋数据造假，则品牌方将无法甄别数据的真实性，最终导致权益受损。因此，检测效果的乏力也是为何数据造假在这两年屡禁不止，且呈现不断上升趋势的内因。根据《反不正当竞争法》第二十条，网红、MCN机构、平台利用数据造假帮助品牌方进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，并处罚款，情节严重的可能吊销执照。
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