汉盛法评|公司融资、上市前的合规治理之三——股份公司的发起人要求
股份公司发起人的适格和规范审查，也是公司融资、上市前的一项重要课题。由于公司发起人早在公司融资、上市前就早已存在，可以说其必然会对公司长期以往的经营行为产生重大影响。一般而言，承办律师需要审查近三年内股份公司发起人及其股东的历史沿革材料，进而对其主体适格及规范化运作进行必要审查，并结合其他相关材料，对其是否存在重大违法事项，导致公司遭受实质性损失进行研判。
一、发起人的适格性审查
对于股份公司发起人的适格性问题，我国的《公司法》和《市场主体登记管理条例》都有着明确规定。特别是《市场主体登记管理条例》，它替代了我国原先适用的《公司登记管理条例》，于2022年3月1日起正式施行。其中第二条明确了我国的市场主体，是指在中华人民共和国境内以营利为目的从事经营活动的下列自然人、法人及非法人组织，包括公司、非公司企业法人及其分支机构；个人独资企业、合伙企业及其分支机构；农民专业合作社（联合社）及其分支机构；个体工商户；外国公司分支机构以及法律、行政法规规定的其他市场主体。可见，自然人、法人及非法人组织（包括社团法人、事业法人）等都可以成为市场主体进而成为公司的股东，但其必须以自身名义出资并持有股份，不能委托他人代为出资和持股。 需要指出的是，目前比较常见的股权激励做法，即设立员工持股平台（一般为合伙企业）也可以作为股份公司的发起人和股东。但根据《公司法》的相关规定，股份公司不能成为合伙企业的一般合伙人。 二、发起人的规范性审查 （一）发起人人数限制 《公司法》第七十八条规定：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”因此，发起人身份应当被严格控制在200人以内。如果超过，则需要根据《证券法》的规定事先获得证监会的批准。 （二）发起人的设立规范 除此之外，股份公司还应当根据《市场主体登记管理条例》第八条的规定，按照一般和特殊登记事项的两项要求向市场监管部门进行登记，以及根据第九条的规定，办理备案手续。具体而言，股东应该事先签署发起人协议，并及时召开创立大会以通过公司章程。此外，股东还需要按照协议和章程要求履行出资义务。其中，股东以非货币形式出资的或涉及国有资产、集体资产的，除需办理工商设立登记手续之外，还需履行资产评估及相应决策审批手续。需要注意的是，基于一些历史客观因素，实务中可能会出现股份公司的股本沿革与工商登记不一致的情形。在该类情形下，承办律师应当结合实际情况，制定包括但不限于增资、减资、资产剥离、股权转让等相应弥补对策来解决该类隐患，并同时与属地市场监管部门取得联系，寻求主管部门的确认。 （三）发起人的股份转让要求 根据《公司法》第一百四十一条的规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。此外，如果发起人具有国资背景的，起发起认购股份及公司经营过程中的股权转让行为，都需要根据《企业国有资产交易监督管理办法》、《企业国有资产产权登记管理办法实施细则》等规定，事先经过国有资产管理部门审核和批准，并履行国有产权公开挂牌交易程序。如果发起人具有外资背景的，则其作为发起人应当符合《外商投资法》第二十八条的规定，即未在负面清单禁止投资的领域范围之内。在负面清单之外的领域，按照内外资一致原则实施管理。需要指出的是，如果在核查过程中发现公司存在违法、违规转让股权的行为，则可能存在被认定转让行为无效的可能性。承办律师需要与相关利益主体取得联系，若其对股权转让行为予以确认，且该股权转让行为已经根据公允对价的原则实际履行，则可以做出股权转让行为不会对公司融资和上市造成实质性阻碍的法律结论和意见。 （四）发起人的股份限制及瑕疵 虽然我国《公司法》并未对隐名股东及代为持股的合法性进行论述，实务中法院也对该类行为一般都是予以认可的。但是如果股份公司有融资和上市计划的，我们仍建议对该类挂靠股权的行为予以规范和清理，因为该行为不符合《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》的要求，且倘若是基于员工激励计划的需要，建立持股平台也完全合法能响应股份公司的实际诉求。因此，股份公司的真实股东必须要与市场监管部门登记的股东保持完全一致。此外，在核查过程中如果发现股东的股份被质押的，则根据《担保法》司法解释第一百零三条的规定：“以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”因此，股份质押的有效性可以通过股东名册来予以切实判断。 三、发起人持股比例的审查 股权结构是决定一家公司是否能够长期生存在市场竞争格局中的一大重要因素。好的股权结构能使公司的日常经营管理更为便捷和高效。反之，存在缺陷的股权结构则可能使公司从创立初期就带着问题，处于随时倾覆的危机之中。作为投资人和证券监管单位，想要快速了解一家公司是否存在潜在风险，其首要任务就是以专业的眼光审视目标公司的股权结构。如果一家股份公司没有控股股东，则当公司在面临一些重大决策时，由于各股东之间的股权权重相当，往往会产生民主不集中的情形，进而造成久拖不决的局面，甚至最终导致公司经营产生僵局，最终使得公司的发展偏离预先设置的轨道。所以在资本市场上，应当将具有控股股东及实际控制人作为发起人持股比例的首要位置。与此同时，需要设置股东会、董事会的“累积投票制”、“征集投票权”等合理的机制来对股东和实际控制人之间进行权利平衡和制约。此外，承办律师还需要审查实际控制人的关联方来审查关联交易等其他可能对公司经营造成实质性影响的行为，以此来维护全体股东的正当权益免受不法侵害。
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