（一）美国法院“审前披露令”的自由风

虽然英美法同根同源，但作为极度崇尚自由的国度，美国的司法制度似乎也保持着其特立独行的“性格特征”。为了鼓励公民在遇到权利被侵害时勇于向司法部门提出救济，美国立法者想出了“先诉后取证”的办法，其甚至还将“钓鱼执法”所取得的证据合法化，自诩能够通过调查权的前移来更为高效的化解各类矛盾，而美国法院的“审前披露令”（Pretrial discovery order for evidence）显然是这一切的始作俑者。

根据美国颁布的《Federal Rules of Civil Procedure 1938》的规定，美国法院作出的“审前披露令”可以穿透任何书面证据和口头证据，仅保留对享有特免权证据的豁免。由于美国立法的这些规定显然和世界绝大多数国家的规定都背道而驰，试想“审前披露令”如果只是在美国本土境内实施似乎也完全无碍他国公民的权利，但倘若放在国际商事仲裁的大背景下，就会出现新的冲突。

（二）英国法院“审前披露令”的中立风

虽然英国法院也有“审前披露令”的制度内容，但是相比于美国而言，英国的法律规定则显然更为严格。以口供书deposition的取得为例，根据《英国最高院规则》（Rules of Supreme Court）的规定：“Power to order depositions to be taken (1) The court may, in any cause or matter where it appears necessary for the purposes of justice, make an order for the examination on oath before a judge, an officer or examiner of the court or some other person, at any place, of any person…”。从该条文可以看出，英国法院只要觉得有利于促进案件的公平公正，其即有权对停留在英国境内的自然人命令其提供口供书。

在Kuwait Airways Corp v. Iraq Airways Co (2010) EWCA Civ 741先例中，伊拉克航空公司基于萨达姆于1991年发动的海湾战争被起诉要求赔偿损失，在其被全球范围冻结资产后，其一名叫Captain Kifah的公司高管因故短暂停留伦敦。英国法院当即作出了要求其不得离开伦敦直至披露伊拉克航空公司资产的命令。需要指出的是，看似这一条款对英国法院授予了很广泛的自由裁量权discretion，但从实践角度来分析，似乎并非如此。英国法院一般也只会在非常有限的情况下才会作出此类决定。

（三）中国法院“调查令”的谨慎风

由于我国采取的是立案登记制度，但无论是诉讼还是商事仲裁阶段，一般仍会要求当事人在立案时提供初步证据证明相关事实和法律关系。虽然我国法院没有英美等国法院“审前披露令”的做法，但根据我国《民事诉讼法》第67条的规定：“…当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”因此，对于因客观原因不能自行收集的证据，当事人可以向法院申请依职权或者以向其代理律师开取调查令的形式向第三方调取。实践中，此类调取的内容仅涉及文书证据，并不能够强制要求第三人向法院作出证人证言或披露相关信息。

（一）美国法院对国际商事仲裁的态度

根据《美国联邦立法》（US Code）第28条s.1782的规定：“The district court of the district in which a person resides or is found may order him to give his testimony or statement or to produce a document or other thing for use in a proceeding in a foreign or international tribunal…”。由此可见，美国法院有权在诉前和诉中通过“审前披露令”的形式要求双方当事人就某些事项或某个证人的言辞进行披露。

需要指出的是，美国法院在实践中长期都对国外商事仲裁机构是否被包含在上述条款中存在不同意见，因此对基于在外国进行的商事仲裁当事人是否有资格向其申请“审前披露令”一直持有保留态度。美国巡回法庭也对是否需要协助仲裁庭进行调查取证持有不同意见，由此也出现了一段时间的混乱。直至2022年美国最高院在ZF Automotive US, Inc. v. Luxshare, Ltd., 21-401, 2022 WL 2111355 (U.S. June 13, 2022) 先例中明确了1782条款并不适用于国际商事仲裁或UNCITRAL的投资人对国家仲裁。至于后续案件的走向如何，仍有待进一步的考察和验证。

（二）英国法院对国际商事仲裁的态度

根据《英国仲裁法1996》（Arbitration Act 1996）Section 44的规定，其明确了英国法院可以协助商事仲裁庭向在英国境内的个人进行取证的权利“for the purposes of and in relation to arbitral proceedings”。同样，《香港仲裁条例》Section 55也进行了类似规定。

此外，Commercial Insurance Co v. Lloyd’s Underwriters (2002) 1 WLR 1323先例也明确了根据《英国仲裁法1996》（Arbitration Act 1996）之section 44(2)(a)规定，英国法院可以命令身在英国的自然人协助外国仲裁出庭作证。实践中，法院在下令后一般会指定一名中立的执业律师作为询问官examiner要求证人在宣誓后回答询问官提出的各类问题。当证人全部回答完毕后，其所作出的“口供书”即可以作为书面证人证言，在开庭时向法官进行宣读，进而将该证人证言作为文书证据予以使用。

即便如此，英国和香港法院在适用该条的过程中，仍会严格遵循必要性和公平性的审查标准，一般情况下不会肆意扩大一方在诉讼和仲裁过程中调查取证的范围，致使案件的程序变得不公。

（三）法院“审前披露令”在国际商事仲裁中所产生的问题

由于英美法院存在“审前披露”的制度，而我国及其他一些大陆法系国家并无类似制度，这就会直接导致在一起国际商事纠纷的案件中，当事人一方可能会受益其本国法律，进而向其国家法院申请“审前披露令”从而对另一方当时的证据进行提前“窥探”和准备，而另一方却无从入手。这在客观上无疑是极大侵害了另一方的权益，使诉讼及仲裁的程序变得不那么公平，特别是当仲裁地在我国境内的情况下更是如此，这也同时与我国打造国际商事仲裁中心的愿景与目标背道而驰。

倘若一起商事仲裁案件的仲裁地在英国或香港，为了确保诉讼和国际商事仲裁程序的正义和公平，若一方当事人向美国法院申请了“审前披露令”，另一方往往会向仲裁地法院申请中间禁令interim injunction去阻止美国“审前披露令”的申请和执行。实务中，英国和香港的法院会审查美国法院作出的“审前披露令”是否是不适当的unconscionable。倘若该“披露令”的目标对象为文书，则一般不会予以准许。但一旦该目标是自然人的口供书，则会予以客观分析，判断是否会破坏英国及香港的证人规则，避免该证人被多次盘问而影响庭审效果。

我国法院虽然没有“审前披露令”的类似制度来协助商事仲裁机构进行调查取证，但是确有必要建立起一套相应的应对措施来防止他国司法制度对我国境内国际商事仲裁规则的干预，这即会在客观上导致案件的程序出现不公，同时也破坏了我国商事仲裁机构的独立性，不利于我国国际商事争议解决中心的建设。因此，笔者建议可以赋予我国法院或仲裁庭一些权利，通过在诉讼和仲裁过程中创设某些行为禁令，要求一方当事人“为”或者“不为”某些行为，并制定相应的英美法系所规定的“藐视法庭”等惩罚措施，进而更好确保我国国际商事仲裁机构的便捷性和独立性。