关于公司自持股权的问题，美国是允许公司取得自己股份的典型代表，因为美国公司法采用授权资本制度，公司取得自己股份制度，即“库存股制度”，符合授权资本制度的灵活性要求，而大陆法系国家大多采用法定资本制度，为了确保资本维持，保护债权人利益，各国严格限制公司取得自己股份，采取了“原则禁止，例外允许”的立法态度[1]。针对股份有限公司，我国现行《公司法》第142条有限引进了库存股制度，要求库存后三年之内应当转让或注销股份，学界普遍认为，公司回购本公司股份且未予注销或转让的，已经在客观上形成了库存股。即使公司法就该股份未采用库存股或库藏股的称谓，在事实上也会形成或发展出库存股规则[2]。针对有限责任公司，现行《公司法》第74条虽然规定了有限责任公司回购异议股东股权的法定条件，但未就该法定强制回购所客观形成的有限责任公司“库存股”的产生时点及后续处置问题作出规定，本文尝试以笔者代理的案件[3]为切入点对有限责任公司的库存股问题做初步探讨。
一、法定强制回购之公司[4]“库存股”的产生时点争议
《公司法》第74条规定了有限责任公司股权法定强制回购的触发情形，对应的“异议股东回购请求权”系实体请求权、形成权或是形成诉权，法律理论与司法实务观点不一，该权利性质的确定系判断异议股东何时丧失公司股东身份的关键所在,即公司何时开始被动持有自身的股份进而形成“库存股”。有法官认为，股份收购请求权本质上是公司法为中小股东提供的一种法律救济，是股权的派生性权利。……股东单方面的意思表示并不能产生股权回购的效力……将股东收购请求权界定为请求权是恰当的，只不过这是一种法定的请求权[5]。根据通说请求基础理论，请求权是指请求特定人为或者不为一定行为的权利[6]，具体到异议股东回购请求权，异议股东触发强制回购条件并向公司提出回购请求时，需公司有相应支付价款行为之配合。因此，请求权说理论下，在公司未完成价款支付前，股东与公司的法律关系未产生变动，公司仍然为公司股东，此时公司的库存股在公司履行价款支付义务后才能形成。司法实践中，更多法院倾向于将异议股东回购请求权认定为形成权，在笔者代理的相关案件中，上海市第二中级人民法院认为“异议股东回购请求权应自异议股东作出请求回购其股权的意思表示到达公司时即发生效力，就此产生争议而经法院确认的，其权利发生效力仍遵循意思表示到达相对方的时点[7]”。根据形成权的通说理论，形成权是指通过单方意思改变特定法律状况的权利。所谓改变法律状况既包括直接使既存的法律关系发生变动[8]。因此，在形成权说理论下，当异议股东触发强制回购条件并向公司提出回购请求的意思表示到达公司时，异议股东与公司的法律关系产生变动，此时公司的库存股客观上已经形成。笔者认为根据最高院观点分析推理，异议股东回购请求权更倾向于形成诉权[9]，区别于普通形成权。普通形成权依照一方意思表示即可行使，而形成诉权则必须通过诉讼方能行使，“形成诉权”是“形成权”——而非“诉权”——的下位概念，因而本质上是一种私权[10]。形成诉权构成形成之诉的标的，而形成之诉则是对法律关系的变更，判决是面向未来的创造[11]。因此，在形成诉权说理论下，异议股东触发强制回购条件并向法院提起诉讼要求公司回购其股权后，法院作出的形成判决生效时异议股东与公司的法律关系产生变动，此时公司的库存股才客观上形成。从上述主流形成权的观点来看，有限责任公司股权法定强制回购下公司被动形成库存股似乎成为必然。但从工商登记的对外公示角度来看，异议股东仍然作为公司库存股的名义持有者。此时若以股权转让方式处理库存股，异议股东或公司本身作为股权转让的适格主体，理论上存在争议，亦存在工商变更登记的层面的困境。而以异议股东与第三人签订股权转让方式协议的方式处理库存股，亦存在代扣代缴税款主体存在不确定性的问题。针对我国现行《公司法》第74条未规定有限责任公司法定回购异议股东股权后应如何处理自持股权的问题，在笔者代理的相关案件中，上海市第二中级人民法院在判决说理部分作出的回应为：“公司法目前对有限公司收购异议股东股权后如何处理，确无明确规定，但司法实践中参照《公司法》其他相关规定，允许公司将所收购的股权对内或对外转让以解决公司持有自己股权的问题，这既符合公司资本维持原则，亦不必然违反有限公司人合性。[12]”从该论述不难看出，法院似乎天然的将被动收购自身股权后的公司本身作为了股权转让交易的一方主体。事实上，公司本身系基于生效判决作为股权回购价款支付义务的主体，但其本身不能作为股权受让方或股权转让方与其异议股东或异议股东之外的第三人签订关于自身库存股的股权转让协议，更有案件中，当事人认为有限责任公司其对外出售自身股份的行为属于发行证券行为应属无效[13]。从工商变更登记的实操层面来说，市场监督管理部门在就公司股东变更进行备案时无法将公司登记为其自己的股东，亦无法认可以公司本身作为签订主体的股权转让协议。所谓“将所收购的股权对内或对外转让”更多应指已成为公司名义股东的异议股东与公司现有股东或除公司现有股东以外的第三人签订股权转让协议，该种情形下尽管似乎能满足工商登记的需要，但异议股东自行使回购请求权的意思表示到达公司时实际已不享有股东权益，亦无权处分公司所持库存股。自然人异议股东行使股份回购请求权并向法院起诉，如法院最终判决公司支付的回购价款高于异议股东的原始出资，则异议股东需缴纳个人所得税。根据《中华人民共和国个人所得税法》第9条之规定：个人所得税以所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。因此根据判决，公司作为支付异议股东所得的单位，应当代为扣缴并申报异议股东应缴纳的个人所得税。另一方面，若为满足工商变更登记的需要，以异议股东与其他现有股东或第三人签订股权转让协议的方式处理公司库存股，股权回购价款的支付义务也将由现有股东或第三方受让方承担。根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第5条之规定，“个人股权转让所得个人所得税，以股权转让方为纳税人，以受让方为扣缴义务人”。因此，形式上作为承接公司库存股的现有股东或第三方将作为相应税款的扣缴义务人。而办理股权变更登记时，一些地区的市场监督管理部门会要求查验与该股权交易相关的个人所得税的完税凭证，此时相关部门可能出于保守谨慎的态度认为根据判决确定的代扣代缴义务主体与股权转让涉及的代扣代缴义务主体不一致，进而不予办理工商变更登记。值得注意的是，即使通过股权转让的方式处置公司库存股无前述理论障碍，但异议股东取得回购的胜诉判决后实际较难配合公司与指定的第三方签订股权转让协议，更多会直接提起强制执行以自行缴纳税款为由要求公司直接支付税前转让款。因此，最终公司处置库存股的方式只能是注销登记其所回购的股权，但以笔者代理的相关案件经验，强制回购的生效判决与工商变更登记存在割裂，公司难以仅凭生效回购判决要求市场监督管理部门办理注销异议股东退出后公司被动持有的库存股。而市场监督管理部门认为有效的注销方式其实是公司通过召开股东会，通过关于异议股东的“定向减资”决议后，以减资形式完成对异议股东的回购，最终变更登记完成后，异议股东持有的公司股权不复存在，在法律上这部分股权才被注销。但即便是走定向减资程序，实际进行过程中仍然存在股东会决议表决比例以及异议股东是否需配合办理变更登记方面的争议。根据现行《公司法》第43条之规定，股东会会议作出减少注册资本的决议须经代表三分之二以上表决权的股东通过。在公司章程未就减资事项约定更严格的表决比例时，理应按前述《公司法》的规定进行。但《公司法》的该项规定并未明确前述表决机制是否适用于“定向减资”的情形，而这一点在目前的理论上和司法实践中均存在争议。部分学者和法官认为应当严格按照《公司法》第43条的文义理解，“此处‘减少注册资本’概念语义周延，未排除定向减资的情况。在实质层面，该规定是公司法资本多数决原则的体现，注册资本的增减必然涉及具体股东出资额及出资比例的变化，若强求达成一致意见才能对注册资本进行增减，显然有违《公司法》第43条规定的初衷。因此，除非章程另有规定，公司不同比例减资经代表三分之二以上表决权股东同意即可通过。[14]”而反对的观点则认为，“根据《公司法》第34条，股东有权按照实缴出资的比例分红、优先认缴出资，上述规定表明‘同股同权’是有限责任公司股东行使资产收益权的基本原则。公司减资与增资的法律性质相同，以特别多数决进行定向减资实际上是以多数决的形式改变公司设立时经发起人一致决所形成的股权架构，违反了股权架构系各方合意结果的基本原则。《公司法》第43条所规定的‘减少注册资本’，应仅指注册资本绝对数额的减少，而未涵盖减资后股权在各股东之间的分配。对于差异化减资下的股权结构重新分配，应根据同股同权原则，由股东各方一致决议。在定向减资之后，部分股东的持股比例会被动上升，实质性增加了未减资股东的风险，尤其在公司处于亏损状态时，未减资的股东实际上承担了更多的亏损份额，对未减资的股东极为不公。综上所述，公司不同比例减资应经全体股东一致同意方可通过。[15]”在司法审判事务中，以上海地区为例，在被上海市高级人民法院选为参考性案例的（2018）沪01民终11780号案件判决中，上海市一中院指出“股权是股东享受公司权益、承担义务的基础，由于减资存在同比减资和不同比减资两种情况，不同比减资会直接突破公司设立时的股权分配情况，如只需经三分之二以上表决权的股东通过即可做出不同比减资决议，实际上是以多数决形式改变公司设立时经发起人一致决所形成的股权架构，故对于不同比减资，在全体股东或者公司章程另有约定除外，应当由全体股东一致同意。”此外，以笔者代理案件的实践经验来看，有关市场监督管理部门要求公司办理减资变更登记手续时，需提供包括异议股东在内的全体股东一致表决通过的关于异议股东减持其认缴注册资本的股东会决议，同时公司需履行包括通知债权人并公告在内的其他相关手续。因此在工商变更登记层面，相关政府部门对公司定向减资所持的观点是不能适用《公司法》第43条规定的表决比例。根据前述，囿于相关法律规定的语焉不详，在法定回购的判决生效后，异议股东在公司公示的工商登记信息中仍被列为公司的在册股东。因此公司作为办理工商变更登记的义务主体需要异议股东配合签署股东会决议以办理减资变更登记手续。但在笔者代理案件中，异议股东单方面认为其取得公司支付回购价款的胜诉判决后，已不再是公司股东，公司办理相关的股权注销登记亦或是减资程序系公司与工商管理部门需解决的问题，其无需配合办理变更。笔者尝试在案件执行阶段，请求法官作出要求异议股东配合减资的执行裁定，但执行法官以生效判决主文中未载明异议股东配合公司完成减资的义务为由，不予作出相关裁定。因此，在工商管理部门无法将回购判决作为注销公司库存股的依据，公司亦无法强制要求异议股东签署股东会决议的情况下，公司只能选择就异议股东作为被告另行提起诉讼，要求其配合公司办理工商变更登记。因此笔者建议在异议股东提起股份回购请求的诉讼时，公司或代理人及时与主审法官沟通，让法官重视到即使异议股东的回购请求成立，但其仍有配合公司完成减资手续且减资手续应当首先完成，在充分保障公司债权人合法权益后公司方可向异议股东支付回购款，并促使主审法官在最终的生效判决主文中能够明确规定异议股东应当配合公司完成减资的股东会决议程序。四、《公司法(修订草案)》对有限责任公司库存股处置的回应
2021年12月公布的《公司法(修订草案)》第90条第3款新增了有限责任依照相关规定收购本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销的规定。该规定实际上是将我国股份公司有限承认的库存股制度嫁接至了有限责任公司。但是，即便就股份有限公司的法定回购，在我国语境下关于回购之后股份的处理上用“注销”或“转让”，并未设任何组织法规范[16]。有学者认为《公司法(修订草案)》第97条和第164条是关于股份有限公司移植授权资本制，对于实施授权资本制的公司而言，股份回购程序与库存股再发行程序在组织规范上可实现一体化[17]。但该授权资本制度能否被有限责任公司借鉴仍需进一步探讨。笔者认为，《公司法(修订草案)》如最终通过，即明确了有限责任公司库存股可以转让、注销，将为实践中以公司本身名义签订自身库存股转让协议或者直接办理库存股注销登记提供了法定依据。[1] 王作权：《公司法学》，第1080页，2015年版。[2] 陈景善：《库存股的组织法规范与公司资本制度的衔接》，北京大学学报（哲学社会科学版），2023年1月。[3] 笔者代理的A公司与8名异议股东的股权回购纠纷，该案件诉讼审理阶段长达5年，先后经历法院一审、二审、重审一审、重审二审、再审立案审查阶段。终审生效判决为上海市第二中级人民法院(2021)沪02民终2452、2453、2454、2455、2456、2457、2458、2459号。[5] 虞政平：《公司法案例教学（下册）》，第639页，2012年版。[6] 杨代雄：《民法总论》，第14页，2022年版。[7] 上海市第二中级人民法院：(2021)沪02民终2452号判决书。[8] 杨代雄：《民法总论》，第9页，2022年版。[9] 关于异议股东股份回购请求权系形成诉权的理论限于本文篇幅原因在此不做论述，详见笔者2021年9月18日已发表的公众号文章《异议股东请求公司回购股份之诉的法律性质辨析——法院应否判决公司向异议股东支付利息》。[10] 刘哲玮：《诉的基础理论与案例研习》，第36页，2021年版。[11] 刘哲玮：《诉的基础理论与案例研习》，第43页，2021年版。[12] 上海市第二中级人民法院：(2021)沪02民终2452号判决书。[13] 湖南省长沙市中级人民法院：(2022)湘01民终6069号判决书。[14]吴正阳：《有限公司定向减资，必须全体股东一致同意？》，见微信公众号文章，微信公众号名称：高杉LEGAL。[15]吴正阳：《有限公司定向减资，必须全体股东一致同意？》，见微信公众号文章，微信公众号名称：高杉LEGAL。[16] 陈景善：《库存股的组织法规范与公司资本制度的衔接》，北京大学学报（哲学社会科学版），2023年1月。
[17] 陈景善：《库存股的组织法规范与公司资本制度的衔接》，北京大学学报（哲学社会科学版），2023年1月。
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