本系列第一篇文章从理论层面详细讲述了企业不正当竞争行为的具体种类，实操中企业不正当竞争行为层出不穷，本文将结合案例，分析企业在不正当竞争方面的风险及合规建议。
（一）案例一：上海相宜本草化妆品股份有限公司诉上海百萱棠化妆品有限公司及白某侵害商标权及不正当竞争纠纷案 【(2022)沪民终886号】原告（相宜本草）系国内知名护肤品企业，主要从事本草化妆品的研发、生产与销售业务，目前主要产品为“相宜本草”品牌系列护肤用品。在2017年以前，原告的注册商标第7378930号商标、第10778354号商标已经在化妆品商品上具有较高的知名度，属于为相关公众所熟知的驰名商标，应当按照驰名商标予以保护。2019年，原告在淘宝网、拼多多等电商平台发现有使用“相依草方”商标的化妆品销售，商标样式、包装装潢样式与原告某产品高度相似。2020年，原告通过调查取证发现，被告白某经营的“东北药妆店”淘宝店铺有名为“相依草方植物叶子柔肤水120ml”产品在售，该产品由被告百萱棠公司生产。原告认为，被告百萱棠公司虽于2017年1月20日申请第22704207号“相依草方”商标，并核准注册，但该商标文字构成、发音呼叫、含义与原告第7378930号商标、第10778354号商标、第14233718号商标相近，构成商标侵权。同时，被告百萱棠公司生产、销售的“相依草方”化妆品产品的外包装颜色、图案、形状、布局与原告有一定影响的包装装潢高度相似，其行为还构成对原告的不正当竞争。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（“《反不正当竞争法》”）第六条第一项的规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。商品装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。商品装潢的相同是指装潢在视觉上基本无差别；商品装潢的近似是指图形的构图及颜色，或各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与他人有特定的联系。本案中，原告的第6代化妆品与被诉侵权商品系相同商品，二者的装潢在整体布局上基本相同，虽然二者在细节上存在细微差异，但整体视觉效果较为相似。考虑到原告的商品装潢的显著性较强、知名度较高的事实，以及普通消费者购买此类商品时可能施加的一般注意力，以上整体视觉效果的相似度容易导致相关公众对被诉侵权商品的来源产生误认或认为与原告存在特定联系。因此，被告百萱棠公司在被诉侵权商品上使用与原告第6代化妆品的装潢近似的装潢，容易使相关公众误认为被诉侵权商品来源于原告或与原告有特定联系，造成混淆和误认，构成不正当竞争。后被告百萱堂提起上诉被驳回，维持原判。2019年《反不正当竞争法》修正，扩大及细化了商业标识的保护范围，将与商品名称、包装、装潢等相同或者相似的标识，域名主体部分、网站名称、网页等都纳入了保护范围；同时对于商业标识知名度的要求从“知名”变更为“有一定影响”，也不再将“特有”作为给予商业标识保护的前提。这对企业来讲意味着合规制度建设中需要强调自身商业模式的“客观化”和“有形化”，重视“标识”的使用与保护[1]。类似本案抄袭知名品牌商品装潢制造山寨产品的现象在市场上十分常见，冒充雪碧的“雷碧”、冒充康师傅的“康帅傅”等等。值得注意的是，此类混淆行为的构成并不要求经营者获得了不正当利益或引起了必然的混淆结果，只要存在法律规定的“引人误以为是他人商品或与他人存在的特定联系”的可能性，便会涉嫌构成不正当竞争。（二）案例二：上海汉涛信息咨询有限公司诉杭州绝策品牌策划有限公司不正当竞争纠纷【(2022)浙0109民初12180号】原告（汉涛咨询）为“大众点评网”主办方。“大众点评网”是一个为用户提供商户信息、消费点评及消费优惠等信息服务的本地生活信息及交易平台。绝策公司主要业务为帮助其他经营者进行品牌包装、品牌策划，提供包括在大众点评上进行点评诊断和策划、品牌洞察及营销、点评优惠买单、官方评价维护等服务项目。2020年5月，绝策公司为获得更多客户资源，开始开展通过组织虚假交易的方式帮助其他经营者虚假提升大众点评及美团平台好评率的业务。具体流程为当事人根据客户要求，组织人员在大众点评或美团平台予以统一虚假好评后，再将消费人员消费金额全部返还，有的再加劳务交通费。据统计，绝策公司已帮助42个店铺（28家单位）进行虚假交易，具体虚假交易单数及金额因微信记录部分缺失无法核算。基于以上事实，杭州市萧山区市场监督管理局对绝策公司决定：责令停止违法行为，并处罚款25万元。根据《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。第八条第二款规定，经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。本案中，被告绝策公司为获得更多客户资源，开展通过组织虚假交易的方式帮助其他经营者虚假提升“大众点评”及美团平台好评率的业务。被告绝策公司的行为违背了公平、诚实信用原则及商业道德，亦造成了“大众点评”平台上的相关数据不真实，影响了原告的信用评价体系，损害了原告的合法权益，构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。鉴于原告因被侵权遭受的实际损失和被告绝策公司因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，本院综合考虑各种因素，包括被告侵权行为的性质、侵权时间、侵权规模、侵权所造成的影响、侵权人的主观过错、原告为维权委托律师等因素，酌情确定被告绝策公司向原告汉涛公司赔偿经济损失及合理支出110000元。虚假宣传是我国查处的不正当竞争案例中占比最高的一种类型，各类消费购物平台下刷好评现象普遍存在。经营者进行的商业宣传实则是在对公众提供商品、服务信息，是消费者选择商品或服务的重要参考，也是消费者愿意支付相应对价的重要价值判断，有利于培养消费习惯、创造消费需求，建立、提升经营者及其商品、服务的形象，帮助经营者增加销量、增加利润、促进市场竞争[2]。经营者为提高自身竞争力，对其自身企业情况、商品性能质量或服务内容夸大价值，做虚假或引人误解的宣传时，以欺骗、诱导消费者的方式获取市场份额，违反了诚实守信原则，严重扰乱了市场秩序，应当严格禁止。（三）案例三：杨某，郑某等出售、非法提供公民个人信息罪 【(2017)甘01刑终89号】被告人郑某、杨某分别担任雀巢（中国）有限公司西北区婴儿营养部市务经理、兰州分公司婴儿营养部甘肃区域经理期间，为了抢占市场份额，推销雀巢奶粉，授意该公司兰州分公司婴儿营养部员工被告人杨某某、李某某、杜某某、孙某通过拉关系、支付好处费等手段，多次从兰州大学第一附属医院、兰州军区总医院、兰州兰石医院等多家医院医务人员手中非法获取公民个人信息。期间，被告人王某某利用担任兰州大学第一附属医院妇产科护师的便利，将在工作中收集的公民个人信息2074条非法提供给被告人杨某某、孙某，收取好处费13610元；被告人丁某某利用担任兰州军区总医院妇产科护师的便利，将在工作中收集的公民个人信息996条非法提供给被告人李某某，收取好处费4250元；被告人杨某甲利用担任兰州兰石医院妇产科护师的便利，将在工作中收集的公民个人信息724条非法提供给被告人杜某某，收取好处费 6995元。兰州市城关区人民检察院依法向法院提起公诉。法院通过证据链审查、各被告供述，认定公诉机关指控各被告人犯罪事实成立，并根据犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度分别做出有罪判决。雀巢公司DR任务材料，雀巢公司证明、雀巢公司政策、员工行为规范等，证明雀巢公司不允许向医务人员支付任何资金或者其他利益。不允许员工以非法方式收集消费者个人信息。对于这些规定要求，雀巢公司要求所有营养专员接受培训并签署承诺函。被告员工的行为并非雀巢公司的单位意志体现，本案不属于单位犯罪。该案已审结较久，但因是我国企业刑事合规无罪辩护第一案，仍具有指导意义，故在此分享。该案件中法院审查了雀巢公司制定与实施的含有个人信息保护规定内容的《员工行为规范》等公司政策，查明雀巢公司禁止员工以非法手段获取消费者个人信息，且公司已要求所有营养专员接受培训并签署承诺函。雀巢公司已尽到合规管理的义务，对员工进行了合规培训，因此涉案员工违反公司管理规定属于个人意志体现，非单位行为。该案件中，雀巢公司通过合规、培训、签署承诺函，完成单位责任与员工个人责任的切割，成功规避相应刑事责任。该案也给企业上了很好的一课，表明一套行之有效的合规制度对于企业避免和降低“单位犯罪”的风险具有重要实践意义[3]。健康合法的竞争有利于促进经济活力，高水平竞争可以帮助企业扩大发展。但我国目前的市场竞争普遍呈现低水平和竞争力不足，一部分本土大型企业依附政府的行政保护，自身缺乏独立竞争能力。一部分企业虽然能尝试独立竞争，但往往手段局限且简单。在竞争手段和方式的选择上，部分企业由于缺乏法律意识，或希望打法律的擦边球，可能给自身招致竞争风险。就如何规避竞争法律风险问题上，企业可以考虑以下几点建议：第一，完善企业组织管理体系的合规。从决策层开始进行合规培训，鼓励高级管理人员及主要决策人员做出相应合规承诺，注重自身行为是否符合竞争法的相关规定，避免自身决策违规。为了防止管理层滥用权力，企业可以采取约束与激励双轨并行机制。一方面，将管理层薪酬与企业财富增额挂钩，除基本底薪外，按企业收入比例给予奖金，使得管理层与企业变成“利益相关人”，激励管理层在作出决策时更加用心谨慎。另一方面，通过股东大会给管理层施压，因为决策失误给企业带来重大损失的，除了开除处分，存在故意或重大过失的还需要适当赔偿。通过以上制度安排，可以对企业管理层形成有效压力，敦促他们在作出有关竞争决策时能够谨慎理性。第二，注意对企业员工进行合规培训。员工行为的不正当竞争行为，如商业贿赂、侵犯个人信息等往往会被推定为经营者责任。为何雀巢员工案引起广泛关注，正式因为它打破常规，成为少有的企业刑事合规无罪的典型。防范员工的不正当竞争行为，可以参考雀巢公司的做法，通过制度规定、培训与签署承诺函，确保员工对公司禁止反不正当竞争行为意思的明知，鼓励员工自觉遵守并履行，对不能适应或违反合规要求的员工采取再培训、调岗甚至开除等措施。企业生产经营中注意不得侵犯他人的知识产权权益。具体可以通过“SooPAT”、“国家知识产权局商标局”进行检索，了解他人的专利、商标具体状态，明确权利人和权利时间，防止出现在不知情的情况下侵犯了他人的权益。实操中存在一些案件中，尤其是一些规模小的个体户在主观上并非故意侵犯他人的专利权或商标权，但因其侵权行为客观存在，故需承担较大的赔偿责任的情况[4]。注重做好专利、商标、版权、技术秘密的创造、注册申请和保护。2021年6月1日修改后的《著作权法》正式施行，国家在知识产权保护上大费心血，完善了网络空间著作权保护的有关规定，特别是大幅提高侵权法定赔偿额上限和明确惩罚性赔偿原则等，为创作者们维护自身合法权益进一步“撑腰”。一旦发现其他企业冒充或使用与自己品牌相混淆的商标、名称的行为，企业可以及时通过诉讼维权。企业应同时注重对商业秘密的保护。《刑法》第二百一十九条列举了三种侵犯商业秘密的行为，并规定了相应的处罚措施，企业商业秘密受侵犯时也依据此条维权。预防方面，企业应做好保密工作。与能够接触商业秘密的人员签订保密协议，在法律允许的范围内，对违反保密义务的人员严格处罚，包括赔偿损失。相关人员离职，企业应当秉持必要的谨慎义务，彻查离职人员有无复制、携带、传输相关文件、资料，并在合法合理的范围内约定一定期限的竞业禁止，我国允许当事人约定竞业禁止。2、寻求专业人士帮助，建立企业合规与风险规避“防火墙”企业可以寻求专业律师的帮助，由外部律师与企业法务、风控等部门一起建立内部专门合规部门，设置合规专员，负责审查公司经营活动、合同签署，可以通过合同条款明确约束双方行为，规避不正当竞争风险。笔者在合同审查中经常会看到反商业贿赂的条款，类似“在合同履行中不得有向对方索贿、行贿等行为，一旦发生，应立即告知对方管理部门。”通过建立合规部门与专员，最大程度提前规避因不正当竞争行为遭受的损失，助力企业在市场竞争中保持优势。合法权益受损时，经验丰富的律师可以发挥专业技能，协助公司及时取证与维权。当然，有些企业也许配备了专业技能较强的法律团队，对于竞争中存在的法律风险研究透彻，总是可以帮助企业在竞争活动中规避风险，打着法律的擦边球。比如知名奶茶品牌茶颜悦色被网友指控辱女，其在商品上打出“皇家马子”，意指女性，在商品小票上造句“来茶颜买奶茶的美女很多，如果你碰巧认识了一个，你可以小声告诉我们的小伙伴：我捡了一个篓子”。（捡篓子在长沙话中意指占便宜）。该行为虽然尚未严重到触及法律，但已经严重影响大众观感，不知茶颜悦色本意为何，但其下场是遭消费者谴责抵制，路人缘一落千丈，官方发布声明道歉。法律的擦边球不好打，稍微不注意就进入了违法地界。2017年双十一，绝味鸭脖为了博取眼球，增加销量，在淘宝旗舰店打出广告，文案中充斥着“鲜嫩多汁，想要吗？”“抵不住的诱惑”等字眼。不少网友认为，整个画面充满了低俗的性暗示，而且有消费女性的嫌疑。最终，绝味鸭脖因低俗广告被行政处罚60万元。无独有偶，2019年6月，广发银行上海分行在其公众号发布了一篇名为《不要告诉别人，你的肚子是被我们搞大的！》的广告推文，上海市市场监督管理局认定该广告贬损女性，对广发银行上海分行与上海厚美广告有限公司作出行政处罚，分别罚款60万元、30万元。类似案例也给企业一个提醒，竞争方式可以创新，但不能低劣。且商业道德已被明确写入法律，《反不正当竞争法》第二条规定经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。《最高法关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第三条明确：“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“商业道德”。人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。”商业道德的规定虽对企业竞争方式又增加一层限制，但宏观来讲有利于营商环境法治化建设，对营造规范有序、公平便利的市场环境有长远意义。物竞天择势必至，不优则劣兮不兴则亡。竞争已然成为当代企业生存发展的必需技能。法治社会下竞争已然不再是不择手段抢占市场，企业在竞争中存在的法律风险多种多样，稍不小心就能引火上身。这就要求企业需要时刻保持客观谨慎的态度，采取合适的竞争手段。对企业的忠告是不要太执着于“抖机灵”和“小聪明”，关键还是需要提升核心竞争力，专注于产品和服务本身，重视企业合规建设，配备专业团队将竞争法律风险防范于发生之前。参考文献：
[1]合规之道,君合律师事务所,法律出版社,2022(09).[2]“这!就是干货”之:虚假宣传,不正当竞争案件中占比最高!认定方法全面分析,中国工商出版社,2020(08).
[3]企业合规分论,中国国际贸易促进委员会商事法律服务中心,中国法制出版社,2022(11).
[4]公司面临不正当竞争的风险防控,发布于广州兆广律师事务所公众号,2020(07).
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