“通道业务”最早始于2008年前后，并以“银信业务模式”的形式出现，由信托公司设立信托计划，而银行负责资金端的募集工作和资产端的投资工作，通过此业务模式，银行可借助信托计划实现理财资金的出表。“通道业务”是相对于主动管理业务而言的，其并非严谨的法律概念，2017年11月，证监会证券基金机构监管部发布的《机构监管情况通报》（2017年第11期）提到通道业务具备以下四个特征：“一是资金和资产‘两头在外’，受托人的资产管理业务仅作为委托资金流向委托人指定资产的‘管道’；二是受托人按照委托人的投资指令开展业务，通常不承担主动管理责任；三是投资风险通常由委托人承担；四是管理费相对较低”。

《九民纪要》对“通道业务”的定义为：“当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托风险，受托人仅提供必要的事务协助或服务，不承担信托财产管理职责的，应当认定为事务类信托或通道业务”。实际上，“通道业务”绝不仅仅是“银信业务模式”一种，此后，“银证业务模式”、“银基业务模式”、“银证信业务模式”、“银信基业务模式”等新兴模式迅速发展，“通道业务”的规模也呈现出爆发式的增长。在以上业务模式中，包括银行理财产品、信托计划、券商资管计划、基金子公司资管计划均属于《资管新规》所约束的通道。在一笔交易中，每增加一层通道就会产生一层收费，而交易各方愿意承担更高的成本而将通道搭建在交易结构里面，意味着通道在当时的大环境下确实发挥了作用，下面我们以上文提到的两种业务模式来探寻通道业务为何会存在。

1.“银信业务模式”

作为最初的通道业务，“银信业务模式”的起因是商业银行受到监管要求或行业限制无法向其客户发放贷款，比如地方政府平台、房地产企业、两高一剩行业客户等，此时，商业银行通过信托计划作为通道即可顺利用理财资金对以上受限客户提供融资。

由于此类通道业务可能使有关监管政策无法落实，严重影响监管机构进行宏观调控，因此银保监会分别通过《银行与信托公司业务合作指引》(银监发[2008]83号)、《中国银监会关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》（银监发[2010]72号）和《关于规范银信业务的通知》（银监发[2017]55号）等文件对“银信业务模式”进行了规范。83号文要求：“信托公司应当勤勉尽责独立处理信托事务，银行不得干预信托公司的管理行为”。72号文指出：“信托公司在开展银信理财合作业务过程中，应坚持自主管理原则，严格履行项目选择、尽职调查、投资决策、后续管理等主要职责，不得开展通道类业务”。而55号文则强调：“商业银行对于银信通道业务，应还原其业务实质进行风险管控，不得利用信托通道掩盖风险实质，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，不得通过信托通道将表内资产虚假出表”。

此外商业银行还通过“银信业务模式”结合私募股权基金的方式以实现银行理财产品进行股权投资，虽然《资管新规》并未明确私募股权基金是否属于通道，但从目前的实操环节来看，各机构普遍从严适用《资管新规》，将私募股权基金也视为一层通道。

2.“银证信业务模式”

由于“银信业务模式”的规模仍在不断扩大，监管机构又先后出台了《关于进一步规范银信合作有关事项的通知》（银监发[2009]111号）、《中国银监会关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》（银监发[2013]8号）、《中国银监会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见》（银监办发[2014]99号）等文件，意在对“银信业务模式”的业务规模以及投资范围作出限制，这足以看出监管遏制该业务模式的力度。面对监管的层层加码，“银信业务模式”开展受限，而此时，“银证信业务模式”则应运而生。

我们知道，商业银行和信托公司受银保监会监管而证券公司受证监会监管，假设一个房地产融资项目采用了“银证信业务模式”，且相关金融机构都作了产品备案或登记，那么该项目共进行了三次投资，分别是银保监会层面的银行理财产品投资券商资管计划以及信托计划投资房地产项目，和证监会层面的券商资管计划投资信托计划。以上的每一次投资，在监管层面来说都是合法合规的，且由于银行理财资金并未直接投资信托计划，故“银信业务模式”的规模没有增加，但是，该项目实际上已经背离了银保监会“严禁银行理财资金违规进入房地产领域”的要求。

从上面两例来看，“通道业务”最主要的功能是规避监管，且规避的不仅仅是单一的监管部门，这容易造成监管机构在宏观调控层面的失控。同时，“通道业务”还帮助扩大了资金的投资范围，使得一些风险厌恶型资金投向收益更高风险更大的领域，从而在资金实际投资的风险等级和投资者的风险接受程度之间产生不对等的情况。此外，“通道业务”还能实现一些其他的目的，在此就不再一一列举，但是不难看出，增设通道环节所带来的负面影响是显而易见的。

1.金融机构主动管理能力下降

业内常说，资管的本质是“受人之托，代客理财”，然而随着“通道业务”的发展，部分金融机构开始依托自身稀缺的牌照资源专注于做更简单的、风险更低的“通道业务”，甚至其“通道业务”的规模已经远远超过了自主管理的业务规模。在“通道业务”中，受托人往往承担被动管理的职责，仅根据委托人的指令执行操作，这显然与资管业务的本质是违背的。因此，压降“通道业务”规模，鼓励金融机构培养自身的主动管理能力并发行净值化产品，才是资管行业未来唯一的发展方向。

2.投资者资金去向不明

通道的加入使得资管业务的交易结构更为复杂，在笔者参与的相关资管业务中，曾出现过同时存在四个通道的现象。如若在交易中再加入多个有限合伙企业，有限合伙企业再设置不止一个普通合伙人和若干个有限合伙人，并安排有优先级有限合伙人、夹层级有限合伙人和劣后级有限合伙人，那么对投资者而言将根本无法清楚其资金的真正去向。

3.系统风险或被引发

在《资管新规》出台前，即使一个投资项目最终失败，造成资金无法回收，但商业银行为了自身的声誉会对该笔投资进行刚性兑付，此时投资者的资金确实收回了，但该笔投资损失将由商业银行等金融机构承担，久而久之，当损失越来越多、窟窿越来越大之时，也许还会带来金融系统性风险。

鉴于此，在《资管新规》出台前后，各监管机构纷纷出台相关政策，对通道业务基本上是持能去则去的态度。《基金管理公司特定客户资产管理子公司风险控制指标管理暂行规定》第十条规定：“专户子公司应当持续符合下列风险控制指标标准：（一）净资本不得低于1亿元人民币；（二）净资本不得低于各项风险资本准备之和的100%；（三）净资本不得低于净资产的40%……”。该暂行规定对净资本的约束，意味着基金子公司若不进行增资，将很难再参与“通道业务”。另外，《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》也明确了去通道要求，该办法第四十六条规定：“证券期货经营机构应当切实履行主动管理职责，不得有下列行为：（一）为其他机构、个人或者资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务；（二）在资产管理合同中约定由委托人或其指定第三方自行负责尽职调查或者投资运作；（三）在资产管理合同中约定由委托人或其指定第三方下达投资指令或者提供投资建议；（四）在资产管理合同中约定管理人根据委托人或其指定第三方的意见行使资产管理计划所持证券的权利；（五）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他行为”。

除了上文所提到的负面影响外，“通道业务”还可能会造成资产管理业务基础法律关系认定的变化。国内资产管理业务大致分为两类法律关系，一类是以银行理财产品为代表的委托代理法律关系，《商业银行理财业务监督管理办法》第三条规定：“本办法所称理财业务是指商业银行接受投资者委托，按照与投资者事先约定的投资策略、风险承担和收益分配方式，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务”；第二类则是以信托、资管计划为代表的信托法律关系，《信托法》第二条指出：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。

虽然委托代理法律关系和信托法律关系具有一定的相似性，但从法理上看，两类法律关系也存在诸多区别。一是关于财产权属的转移，在委托代理法律关系中，所涉财产归委托人所有，而在信托法律关系中，虽然法律条文使用了“委托给”的表述，但《信托法》第十五条也明文规定“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别”；二是关于委托人指示的权利，委托代理法律关系中的受托人按照委托人的指示处理事务，而在信托法律关系中，受托人则对信托财产有着较大的管理和处分的权利。

具体到“通道业务”来说，由于信托受托人往往将其处分权让渡予委托人，仅根据委托人的指令执行操作，这在某种程度上背离了信托的内核。而处分权的让渡使得受托人完全无法对信托财产实现有效控制，这可能造成信托财产权并未实质转移至信托计划。因此，“通道业务”中的信托受托人所发挥作用，与委托代理关系中的受托人无异。

“通道业务”中由于受托人不再承担主动管理职能，而是成为监管套利的通道方，因此可能导致原先的基础法律关系发生变化，例如不再符合信托关系的要件，而更加偏向“委托代理”，与此相应，对信托公司开展和参与的通道业务，《九民纪要》明确要根据其实际构成的法律关系确定其效力，并在此基础上依法确定各方的权利义务[1]，在此之前2017年8月最高人民法院发布的《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》及2018年6月25日上海市高级人民法院发布的《关于落实金融风险防范工作的实施意见》等对此均作出了类似规定。

《九民纪要》第93条对通道业务进行了规范：“在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险实质，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情形，对一方当事人主张信托目的违法违规，应确认无效的诉讼理由，人民法院不予支持。对委托人和受托人之间的责任划分，应当依据信托文件的约定加以处理”。

根据《九民纪要》的语意，人民法院的审判工作应当与《资管新规》相向而行，按照“新老划断”的原则对“通道业务”进行裁判。

1.“通道业务”的法律效力

在(2020)沪民终618号《光大资本投资有限公司与上海华瑞银行股份有限公司其他合同纠纷二审民事判决书》中，上海市高级人民法院明确：“……其与华瑞银行之间应当属于通道业务。根据《资管新规》设定的“新老划断”原则，在过渡期内对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险、规避资金投向等监管规定，如果不存在其他无效事由，不应认定为无效。本案中，华瑞银行与爱建信托公司之间的《信托合同》签订于2016年，并未超过《资管新规》所规定的过渡期，故对于光大资本公司主张华瑞银行的投资行为为无效的抗辩理由，一审法院不予采信”。而在(2020)粤03民终22461号《深圳市博鼎华象投资合伙企业、红土创新基金管理有限公司合同纠纷民事二审民事判决书》里，广东省深圳市中级人民法院强调：“‘通道业务’属于一直未被监管明确允许的灰色地带，2018年实施的《资管新规》《私募资管业务办法》规定，过渡期后应明确禁止该类行为。本院认为，本案资管计划合同签订于《资管新规》实施之前，即使是‘通道业务’，也并不影响合同效力”。上海金融法院在(2020)沪74民初1837号《中电投先融（上海）资产管理有限公司与贵州水城经济开发区高科开发投资有限公司等其他合同纠纷民事一审案件民事判决书》指出：“本院认为，XX有限责任公司与原告在《信托合同》中约定信托计划为事务管理类信托，受托人不承担主动管理职责，应认定为通道业务……因此，被告上述抗辩意见不能成立，本案《信托贷款合同》合法有效”。2022年已正式落地，但由于过渡期，故目前未能查询到今年的涉及“通道业务”效力的最新判例。

我们也通过输入“通道业务”、“资管新规”等关键词进行检索，但是由于《资管新规》设置的的过渡期刚结束不久，因此，未能查询到2022年与“通道业务”有关的司法判例。

通过以上案例我们不难发现，在过渡期内，人民法院的裁判思路是不仅以“通道业务”掩盖风险实质或虚假出表而违法违规即认定其无效，但在过渡期结束后，该类“通道业务”被定为无效的几率将大大增加。值得注意的是，《九民纪要》并未排除《信托法》项下其他信托无效的事由，因此，在过渡期内的“通道业务”也可能因违反《信托法》第十一条的规定而被认定为无效。

2.受托人的权利义务边界

在《资管新规》出台前，司法实践中对于受托人的责任认定标准存在不同观点，有法院认为应以合同约定为限，而也有法院认为若在相关合同中免除了法律法规及监管部门规范性文件中受托人应尽义务，则受托人应根据其过错情况承担相应责任。

在(2017)鄂民终2301号《湖北银行股份有限公司、中国农业发展银行根河市支行合同纠纷二审民事判决书》中，湖北省高级人民法院认为：“本案已查证案涉4000万元贷款确实际发放满洲里实业公司，四川信托即已适格履行了符合合同约定的忠诚、勤勉义务……《信托贷款合同》中所约定的四川信托各项权利仅表明四川信托有权据此要求借款人满洲里实业公司为对等义务行为，并不构成四川信托在《信托合同》项下对湖北银行所负的合同义务。上述权利是否行使并不能作为评价四川信托是否违反《信托合同》义务及应否对湖北银行承担违约赔偿责任的事实基础。湖北银行及农商行根河支行关于四川信托未对审贷资料进行实质审查，违反诚实信用、谨慎勤勉的管理义务，应对湖北银行损失承担赔偿责任的上诉理由缺乏合同依据，不能成立”。而在(2017)最高法民终880号《甘孜州农村信用联社股份有限公司、四川科亨矿业（集团）有限公司合同纠纷二审民事判决书》里，最高人民法院指出：“从法律法规的有关规定看，合同法、信托法以及金融监管部门有关规范性文件规定了委托合同或信托合同受托人应承担的法定履职和尽职义务，即使当事人之间所签订的合同中未作约定，如受托人违反该法定履职或尽职义务并因其过失给委托人造成损失的，亦应根据其过错情形承担相应的民事责任”。

《资管新规》明确过渡期内当事人权利义务以合同约定为主，《九民纪要》对该思路予以承继。

在(2018)最高法民终1209号《北川羌族自治县农村信用合作联社、天风证券股份有限公司合同纠纷二审民事判决书》中，最高人民法院认为：“北川农村信用社对委托资产所投资的信托项目的资金用途系自行作出判断和决策，并自行承担风险。因此，一审法院认为‘案涉融资项目实质上系天风证券基于北川农村信用社的指令进行的定向投资，风险应由北川农村信用社自担。天风证券、山东信托不负有事前审查和尽职调查的义务，并不存在提供虚假信息、隐瞒事实，进而欺骗北川农村信用社作出投资行为的问题’并无不当，北川农村信用社的该项主张不能成立”。

“通道业务”已存续十年有余，《资管新规》的出台展示了监管机构去通道的决心，而《九民纪要》使监管政策在司法实践环节得到有力支撑。我们看到，目前绝大多数金融机构已经意识到“通道业务”的潜在隐患，而将发展重心放在主动管理业务上。虽然去通道并非一朝一夕之功，但在监管机构、司法机构和金融机构的合力之下，去通道的任务定能实现。

[1]郭强、陈瑱主编，《人民币基金法律与实务指引》，法律出版社2021年版，第13页