汉盛法评|公司融资、上市前的合规治理之五——公司的关联交易和同业竞争
核查公司的关联交易和同业竞争也是考察公司业务独立性的一项重点工作。一般来说，公司在业务上如果非常依赖其他关联方或者与关联公司之间存在同业竞争的，则会导致资本市场对公司的持续盈利能力和稳定性持有怀疑。虽然关联交易和同业竞争并不一定会对公司的利益造成重大影响，但若能尽量避免关联交易和同业竞争的存在，则无疑会极大提升公司的核心竞争力。
一、关联关系的认定 《公司法》第二百一十六条规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。” 《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》（国家税务总局公告2016年第42号）规定：“一方直接或者间接持有另一方的股份总和达到25%以上；双方直接或者间接同为第三方所持有的股份达到25%以上。如果一方通过中间方对另一方间接持有股份，只要其对中间方持股比例达到25%以上，则其对另一方的持股比例按照中间方对另一方的持股比例计算。” 《深圳证券交易所股票上市规则》以及《上海证券交易所股票上市规则》规定，关联关系应包括关联法人和关联自然人。 关联法人大致包括了直接或者间接控制上市公司的法人（或者其他组织）；由前项所述法人（或者其他组织）直接或者间接控制的除上市公司、控股子公司及控制的其他主体以外的法人（或者其他组织）；关联自然人直接或者间接控制的、或者担任董事（不含同为双方的独立董事）、高级管理人员的，除上市公司、控股子公司及控制的其他主体以外的法人（或者其他组织）；持有上市公司5%以上股份的法人（或者其他组织）及其一致行动人等四类情况。 关联自然人大致包括了直接或者间接持有上市公司5%以上股份的自然人及其关系密切的家庭成员；上市公司董事、监事和高级管理人员及其关系密切的家庭成员；直接或者间接地控制上市公司的法人（或者其他组织）的董事、监事和高级管理人员等。 可见，关联关系的认定是随着核查目的不断变化的，在公司治理领域，融资、上市领域以及在税务稽查领域认定关联关系的方法和要求都各不相同，需要结合不同场景来予以看待。 二、关联交易的核查 （一）关联交易的对象核查 律师在核查企业是否存在关联交易时往往会依据公司提供的历年《审计报告》作为基础。此外，还需要与公司的董监高进行约谈，固定可能存在关联交易的对象，包括与其具有密切关系的家庭成员（一般为近亲属）。另外，投资人和承办律师还可以根据“实质重于形式”的原则，认定其他与公司有特殊关系，可能或者已经造成公司对其利益倾斜的法人（或者其他组织）或者自然人为公司的关联人。具体而言，如果一家拟股份改制及上市的公司少许参股了一家子公司，但该子公司的董监高均为该母公司提名，则承办律师也应当将该子公司认定为关联关系，这种基于特殊关系而认定关联关系的情形，也常被投资人和监管机构予以确认。 （二）关联交易的公允性核查 根据《首次公开发行股票并上市管理办法》（以下简称“《首发办法》”）第二十五条的规定：“发行人应完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关联交易。关联交易价格公允，不存在通过关联交易操纵利润的情形。” 由此可见，关联交易是一种附条件的合规。在实践中，我们并不是建议要完全禁止关联交易行为，而是尽可能的做到将关联交易维持在较低水平，甚至是全部杜绝，因为这将对公司的发展极其有利。所谓附条件的合规指的是如果存在关联交易，但公司获取了市场化的对价，也就满足了公允性原则的条件，这类行为仍是合规的，因为其并未实质侵害股东权益。但是判断是否符合公允性原则的问题在于，承办律师只能参照一般市场价格和无关联关系的第三方价格辅助判断。具体而言，承办律师会对关联交易的对象、数量、金额进行核查，并根据公司在当地的市场占有率及市场客观状况，来对关联交易的比例及价格的公允性进行审查，包括对公司内部关联交易规则和制度的履行也会有所考量。如果发现公司的关联交易存在不公允的现象，则投资人和监管机构会认为公司股东对公司存在实质性利益侵害而导致公司融资和上市机会的丧失。虽然基于市场的价值波动，这类方式其实并不保险，但在认定关联关系的现实情况中也别无他法。因而在实务中，针对关联交易还是建议尽量避免为宜。 三、同业竞争的禁止 同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股与相对控股）或实际控制人所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。 根据《首发办法》第十八条的规定：“发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。” 因此，只要以上主体在同一地区，同一时间从事与公司主营业务相同或近似的业务，则都可能会被认定构成同业竞争。之所以法律规定禁止上市公司存在同业竞争，是因为立法者的立法目的就是防止基于同业竞争的现象而阻碍公司原本业务的核心竞争力，导致公司造成实质性损失。这也就提醒承办律师在核查关联公司从事业务时，需要重点就其核心技术、客户情况等进行重点核查，并要求核查对象出具避免同业竞争的承诺，进而保证小股东及其他相关投资人的利益免受非法侵害。
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