关键词：商业模式 合规认定 出罪事由

2022年3月25日，中共中央、国务院发布《关于加快建设全国统一大市场的意见》，提出发挥法治的规范作用，加快全国统一市场规则的建立，其目的是打破地方保护和市场分割，实行统一的市场准入机制，严格落实“全国一张清单”管理模式，完善市场信息交互渠道。2022年7月25日，最高人民法院发布《最高人民法院关于为加快建设全国统一大市场提供司法服务和保障的意见》及配套典型案例，提出“支持发展统一的资本市场”，强调规范资本市场投融资秩序。2022年8月1日，即将实施的新《反垄断法》，其主要宗旨就是要防止资本无序扩张，对在资本操控下的垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中等行为，予以监管约束，从而实现实体经营和资本市场的良性互动、合规有序、合理运行。

为实现这些目标，依靠创新商业模式产生市场重大利益的资本市场，需要在鼓励企业进行创新的同时免除其后顾之忧，而建立全国统一的资本市场商业模式合规认定机制，就是一个很好的路径选择。本文根据自身工作实践，从商业模式合规认定机制概念的提出，继而探讨资本市场商业模式合规认定机制的需求、构造和效用，以供各方批评指正。

合规，顾名思义，指符合法律、规则、准则等各类规定。企业合规，即商业领域中的企业经营行为需要符合市场监管的各级各类法律和规则。商业领域中最早的合规概念，起源于19世纪末期美国开展的企业内部管理机制的合规，通俗称之为企业合规。基于资本主义的发展，生产资料逐步集中于大企业，进入到垄断时代。垄断经济的出现阻碍了自由市场竞争，迫使美国政府开始对大企业集团开展反垄断行政监管。然而，反垄断监管给政府规制增加了负担，使得市场自由的效率降低，进而逐步衍生出企业自我监管的概念。1887年，美国国会发布《洲际商业法案》，提出行业协会及企业应当进行自律监督。为了防范经营中的法律风险、避免遭受政府的处罚，企业开始在其内部完善员工行为规则、建立内部监控体系，逐步形成了现代企业合规机制。

企业合规在中国经历了由点到面、由浅入深的发展历程。2006年，国资委印发的《中央企业全面风险管理指引》，银监会发布《商业银行合规风险管理指引》，2007年保监会颁布《保险公司合规管理办法》。上述规范性文件要求央企、金融企业建立风险控制机制，监控经营过程中的法律风险，但实践中企业违规犯罪的情形频频发生。2020年3月，在中央提出“六稳、六保”精神的指引下，最高人民检察院在上海浦东、金山，江苏张家港，山东郯城，广东深圳南山、宝安等6家基层检察院开展企业合规改革第一期试点工作。2021年4月，最高人民检察院又颁布了《关于开展企业合规改革试点工作的方案》，将试点范围扩展至十省（直辖市）。2022年6月，全国人大常委会通过了对《反垄断法》的修订，这将迎来我国对资本市场有序规范的新局面，其中通过专条设置了“经营者不得利用……资本优势……从事本法禁止的垄断行为”。

至此，我国对企业经营提出了全方位的合规要求。但法律条文的规定总是抽象的，要判断企业具体的经营行为是否合规，并不是一件容易的事情，尤其是对于富有创新型商业模式的资本市场而言，要透过复杂的交易结构来识别其实质上是否存在违规之处，这对于设计商业模式的资本经营企业自身来说多数也是一种困境，需要专业人员的分析和论证。商业模式合规认定机制的意义即在于此：一方面，可以监控企业合规经营，防止有些企业通过钻研法律漏洞以获取额外利益；另一方面给企业提供了一个论证商业模式是否合规的路径，为希望合规经营、同时也愿意开拓新型商业模式的企业吃了一颗定心丸，有利于促进市场的创新健康发展。

近年来，我国资本市场中的金融纠纷和金融犯罪案件频频发生，司法机关面临着重大考验，案件数量和复杂程度远超出了办案人员的合理承受范围。2014年的最高法院司法解释，取消了行政认定在金融犯罪案件定性前置程序的必要性，以消除行业保护和地方保护，然而现实办案中遇到的专业问题阻碍了相关案件的顺利处置。为此，2019年两高一部关于非法集资案件的办理意见和2022年最高法院非法集资新司法解释，强调了“行刑衔接”，将对企业犯罪行为的规制，从一味地事后刑事打击，前移至事前和事中的合规与监管，其中对处于高风险的资本市场，其商业模式合规是确保企业长期、稳健发展的基石。那么，如何判断资本市场中的金融和类金融企业的商业模式是否合规，则需要有专业机构及专业人员来建立商业模式合规认定机制，以达到统一标准、统一认定，进而规范市场行为，实现有序、高效、健康、可持续地发展。

从近10年的资本市场发展历程来看，建设全国统一的资本市场合规认定机制成为必要，亟待充分运用法治的力量来保障实现资本市场的有序发展。以P2P网络借贷行业为例，2013年5月11日《新闻联播》首次报道了P2P互联网金融，开启了金融发展的新时代。之后在2014年、2015年的《政府工作报告》中均有“促进互联网金融健康发展”，P2P网贷行业得到爆炸式的发展，2017年最高峰时全国P2P网贷企业超过5000家，网贷交易的资金规模达到3.9万亿。但其实2015年12月涉及非法集资500多亿元的“e租宝”事件爆发，已经敲响了P2P网贷行业的警钟。之后2016-2018年，陆续发生了“中晋合伙人”、“快鹿集团”等百亿以上规模的P2P网贷平台的崩盘，2000余家小规模P2P平台陆续崩盘，进而引发了国家对P2P整个行业的清查、整治，直至彻底停止整个P2P网贷行业。前后仅仅5、6年的时间，一个业态从迅速发展到迅速消亡，这一不正常的商业现象值得我们思考。而且，网上有信息显示，P2P网贷行业产生了遭受P2P投资损失的受害人估计有超过1亿人，损失总金额达到约3万亿，这一后果是极其严重且不可修复的。

另外还有同样于近10年蓬勃发展的私募行业，曾有检察院专业人士提出，2019年是中国的“私募年”，这并不是说2019年是中国私募行业会得到良好发展的一年，而是指2019年我国将会有大量的私募基金公司跑路、崩盘。比如上海阜兴集团案（涉及资金500多亿元）、深圳小牛集团案（涉及资金1100多亿元）、杭州金诚集团案（涉及资金500多亿元），都相继在2019年崩盘，进入刑事处置程序。对此，监管部门和立法机关都必须思考的是如此规模的大集团案件，其成长过程并非一日形成，在其崩盘之前，它们都是当地乃至全国的明星企业，是资本市场中金融创新商业模式的典范，受到当地各类表彰。那么，如何避免刑事案件的发生和投资人的巨额损失，如何能够在该些企业出现轻微违规之时，给予必要的干预措施，通过商业模式风险评估，及时整改违规行为和杜绝刑事犯罪行为，实现合法合规地可持续发展，是现代社会资本市场治理中更多应该考虑的流程环节。

建设全国统一大市场，本质上就是寻求合规的发展模式，而合规的关键在于对企业在商业模式上进行事先规范和事中纠错，设置合规准入标准和违规预警机制，实现对企业商业模式的持续性合规监管。为了实现该目标，有必要建立全国统一的商业模式合规认定机制，以通过法治的力量来保障资本市场稳步运行。

从社会治理的层面来看，最好的企业治理应当是在企业经营过程中防止犯罪，而不是在企业犯罪之后才进行惩罚。无论是“自主合规模式”还是“监管合规模式”，都是期待企业能够完善内部治理，从而避免企业涉嫌犯罪，因此犯罪预防是合规机制的一个最直接目标。对企业及其实际控制人来说，违反行政监管被处于罚款、停业等措施，都是可以接受的，可以修复；但如果被苛处刑罚，则会难以承受，其后果对企业、对经营者及其家人，都会产生不可修复严重影响。商业模式合规认定机制，就是对企业的商业模式是否合规进行事前认定和经营过程中是否存在违规违法进行事中认定，规范和调整企业的经营行为，进而避免企业进入到严重的不可恢复的违法犯罪阶段，降低社会修复的整体成本。

基于上述认识，笔者对商业模式合规认定机制的构造提出如下设想：

第一，商业模式合规认定机构的组建。首先，作为一项基本原则，对商业模式法律风险进行评估的合规认定机构应当独立于企业内部的治理体系。企业具有趋利性，为了追求经济效益往往对法律法规做有利于自己的解释，甚至以合法形式掩盖非法目的，因此企业内部的合规部门多为追求企业利益最大化，难以公正客观地评价商业模式的合法性。其次，作为一种工作方法，合规认定机构在保证其专业性的前提下，应当接受行政监管部门的业务指导。对商业模式进行合规认定的目的是评估其可能存在的社会危害性，为监管机构准许或禁止某种商业模式提供依据，带有明显的监管色彩，因此合规认定机构必须接受行政监管部门的业务指导。但合规认定并非预设立场的论证，合规认定机构要公正地评价商业模式的法律风险，不能完全按照行政监管部门的指令行事。笔者主张，对商业模式进行合规认定的机构应当是一个受行政机关指导、获得行政机关授权的行业组织，由行政监管部门组织设立，在人员构成上应当遴选行业专家、学者、律师、会计师、知名社会人士等专业人士，共同组成合规认定专家库。当启动合规认定程序时，行政监管部门随机从专家库中抽取人员组成合规专家小组，负责具体案件的合规认定工作。合规认定专家小组的职责是向企业释明法律、标准、规则的真正含义，对商业模式是否合法合规给出明确的结论。每一个专家小组都要客观、公正地开展合规认定活动，行政监管部门无权命令专家小组出具特定内容的报告。该认定机构的设置流程，可以参考当下正在实施的刑事合规不起诉机制下的“第三方监督评估机制”中的专家库的工作方式，或者必要时将两个专家库合并，以更好地匹配商业模式合规与合规不起诉机制的行刑衔接机制。

第二，商业模式合规认定程序的启动。商业模式合规认定机制，其具有帮助企业落实行政监管措施与防范刑事风险的双重目的，在启动程序上也应当设计“监管部门依职权启动”与“依企业申请自主启动”的双通道。首先，监管部门在对行业经营情况进行常规巡查的过程中，如果发现或者收到举报企业商业模式有违法之虞，可以向商业模式合规认定机构提供线索，要求合规认定机构组建专家小组，并向涉事企业发出接受合规审查的指令，收到指令的企业有义务配合。在P2P行业风险显现的2017年，国家成立了P2P网贷风险专项整治工作领导小组，组织金融、法律、财务等方面的专家组成核查小组，对P2P企业的经营模式、管理结构、风险备付金、资金存管、不良业务率控制等关键性问题开展专项核查，要求不规范的企业进行整治整改，其实质就是监管部门依职权启动的合规审查。与此同时，企业在探索某种商业模式的过程中，如果对商业模式的合法性及经营风险有疑虑，为了避免盲目上马而面临监管风险和刑事风险，可以向监管部门提出合规认定申请，监管部门认为确有必要进行合规认定的，则移交合规认定机构执行。这在P2P网贷企业监管过程中，曾开展过几轮，后因国家政策调整，未实际落地此类自主申请进行合规认定的程序，但该种商业模式合规认定方式值得推广。

第三，商业模式合规认定机制中各方主体的权利和义务。为保证商业模式合规认定工作的顺利进行，企业理应配合监管部门和专家组的工作，这是企业应尽的法律义务，也可以说是监管部门加强市场主体保护而给予企业及其经营者的一项福利。但法治精神同样要求监管部门应当尊重企业的自主经营权，合规认定活动对企业经营的干预程度也应当符合比例原则，将对企业的消极影响降到最低。因此在开展商业模式合规认定的过程中，应当合理地设定各方主体的权利义务，实现监管“权力”与企业“权利”的平衡。首先，专家组的调查核实权应受到一定限制，只能调取、查阅与商业模式有关的文件资料，询问参与商业模式设计与实施的企业员工，不能借商业模式合规认定之便刺探企业的商业秘密。如果企业认为专家组要求调阅的文件资料或者要求调查的企业员工与合规认定事务无关，可以向监管部门提出申诉，由监管部门作出最终裁决。其次，对于尚未投入市场运行的商业模式，合规认定应当秘密进行，且专家组成员负有保密义务，避免提前泄密给企业造成损失。商业模式很多情形下是企业的核心价值，可以帮助企业优化资源配置、增强盈利能力，使企业在行业竞争中赢得优势地位，如果因为合规认定活动造成商业模式泄密，竞争对手就会进行模仿，使企业丧失竞争优势，这对积极开拓商业模式的企业殊为不公，也会挫伤企业参与合规审查的积极性。最后，合规认定活动所需费用应主要由监管机构承担，企业作为补充。企业积极探索商业模式并不是一种过错，即使商业模式本身具有一定的风险，但在风险尚未实害化之前也不应要求企业承担任何责任，而且商业模式合规认定更多是对全行业起到风险预警功能，帮助监管机构排除了行业风险。为此，合规认定所产生的费用主要应由监管机构承担，包括专家组的酬金、认定工作相关经费及认定机构工作人员费用等。对于企业来说，鉴于其也获得了对商业模式合规的认定，避免出现违规风险甚至是刑事风险，企业应为专家组开展认定工作提供必要的办公场地、办公用品和便利条件，该些成本可以由企业承担。

合规认定结论，是专家组在完成合规认定程序后，对商业模式是否符合现行法律法规、行业标准、市场规则等所作出的结论。该结论，将在企业的继续经营和主管部门的行业监管中发挥其效用。

首先，合规认定的结论可以作为企业规范经营的行业标准。如果专家组认为商业模式不存在法律风险，则企业可以此模式继续经营、扩大经营；如果专家组认为商业模式的局部存在瑕疵的，可提出警示，以让企业做出相应的模式调整，避免更大风险的出现，企业可在经过合理期限整改后再行获得专家组的二次认定，直至得到合规经营的结论。当下对此具有较为普遍需求的是私募股权投资基金领域。该领域的投资结构越来越复杂，层层套嵌、融合信托通道和海内外基金叠加，投资人本身难以识别风险，对于普通的从业人员如果不具有丰富的金融、法律、外汇及其相关的行业经验，亦是无法识别投资标的会产生多大的风险，这也就造成了私募股权投资基金领域有相当一批的基金管理人“跑路”，进而成为刑事案件。商业模式合规认定机制的设置，可以考虑从私募股权投资基金领域先行尝试，以获得合规认定结论合格为市场准入的条件。

其次，合规认定的结论可以作为监管部门实施行政监管的依据。如果专家组认为商业模式存在较大法律风险，但尚有整改和持续经营的空间，应当向监管部门提交报告，论证风险产生的原因，并给出对策建议，监管部门则应当对专家组的意见进行研讨，必要时听取企业和专家组的阐述。如果监管部门认可专家组的意见，认定商业模式确实存在较大风险，则可以向企业发出立即暂停该商业模式并进行整改的禁令，企业必须执行，企业拒绝执行的可以由监管部门处以行政处罚。如果专家组认为商业模式整体上存在法律风险，且不具有可持续性，那么行政监管部门就应当责令企业停止经营，另行选择商业模式。比如P2P网络贷款行业，为了避免出现逾期不良率居高的情形，必须加大贷款前对借款人信用的审查，这需要很高的商业成本，同时，该商业模式中容易出现资金池的情形，存在挪用资金、自融和非法占有的犯罪可能，这些因素结合起来证明企业无法维持正常经营，进而得出该商业模式不可持续的结论。

其三，合规认定的结论可以作为司法机关刑事追责的出罪事由。商业模式合规认定机制，是通过社会专业资源的运用，为企业经营自我规范和行政监管有序高效提供专业依据，是一种商业风险事前事中控制的行政措施。常规情况下，基于专家组的专业认定，能够在一定范围和时空内达到合规经营的目标。然而，市场经营模式的丰富多彩和经营者的不同考量，商业模式的法律风险难以绝对排除，特别是由于市场环境的巨大变化，不同时期的同一行为，可能引起的法律后果会有质的变化，甚至是刑事责任的引入。此种情形下，从商业模式的角度来看，如果已经经过了合规认定且结论是合格的，在没有实质性变更商业模式的情况下，最终造成相关方的重大损失，这并非经营者的主观过错，经营者不具备主观上的犯罪故意，则可以证明相关方的损失与经营者的主观过错无因果关系，经营者无需对相关方的损失承担非法占有目的等前提下的刑事责任，作为出罪事由。同时基于其曾经获得了商业模式合规认定的结论，其应当具有刑事合规的可能性，故对其出罪亦可从刑事合规不起诉的程序切入，进入刑事合规第三方监督程序，满足合规不起诉的条件。至于民事上是否存在违约责任，则另行处置。

最后，合规认定的结论可作为监管部门相关立法建议。商业模式合规的认定，往往存在于新兴行业或者多变的行业，就笔者观察，当下主要存在于资本市场。传统的生产型、贸易型企业则少有存在此类问题。对于新兴资本市场业态，如果能够利用专家组的力量，对商业模式进行充分论证并完成合规认定，该结论亦可以对相应领域的法律空白予以弥补，这可由监管部门据此向立法机关提出完善相关法律法规的建议，有条件时可直接由监管部门制定相应的部门规章、行政法规，将资本市场的新模式、新领域始终纳入法律的监管之中，做到及时发现和及时纠错，阻却严重损失后果的出现，避免百亿级恶劣损害后果产生时监管部门、司法机关、投资者都应当乏力的困境出现。