在流量为王、市场饱和的时代，流量不足已经逐步成为了新兴互联网产品的最大的痛点。因此对于新兴互联网产品而言，最为便捷的发展方式是通过借力成熟产品或服务，来发现成熟产品中活跃用户的需求、开发依托第三方产品或服务的新兴产品，从而快速获得流量。此类创新虽然有助于满足消费者的多元需求、激励市场创新，但在另一方面却往往伴随着对相关权利人正当利益进行侵害的不良后果，包括牺牲广告变现利益、交易机会、分走原本属于权利人的用户流量等。其模式除以往讨论过的“嵌入插件诱导跳转”、“屏蔽视频贴片广告”以外，还有本文即将讨论的，在己方产品中未经许可嵌入第三方产品或服务的这一不正当竞争行为。

一、嵌入行为是否导致分流效果

实务中，在己方产品中嵌入第三方的产品可能存在多种模式，不同模式下对分流的认定结果可能会截然不同，进而对行为的法律性质评价亦会有所不同。互联网竞争中，用户流量竞争的存在即为竞争关系的存在，其已具备不正当竞争的前提。用户流失意味着用户不再通过原产品渠道也可享受原产品所带来的服务，且涉案产品对原产品具有替代性，例如访问他人服务器而非原产品服务器，不再注册原产品账号等，则一般会被认定为恶意分流。

（一）嵌入产品后用户仍访问原产品服务器，不构成恶意分流

倘若在己方产品中嵌入第三方的产品或服务后，用户仍就享受的仍是原产品，并且仍需在原产品平台进行注册，且最终访问数据仍保存在原产品服务器中。则从客观上来看，由于该嵌入行为不会导致整体用户数量和流量的流失，因此该嵌入行为并非一定会被认定为是不正当的。虽然此类复制行为在实务中会根据《著作权法》被评价为对涉案产品信息网络传播权的侵犯，但其并不会被认定构成不正当竞争的法律后果。

在深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司等与广州点云科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案[1]（以下简称“菜鸡云游戏案”）中，被控平台嵌入的是完整的第三方游戏。本案中，被告运营的菜鸡云游戏平台未经原告许可、在平台上架原告运营的三款游戏供玩家使用。

本案中，涉案平台仅改变了游戏的实现模式，即从本地下载运行变成云端运行，降低了游戏对用户硬件的要求，使得更多低配用户免于昂贵的硬件之苦、能够获得高配的游戏体验，确实有利于消费者权益的实现。与此同时，用户进入的是仍原游戏操作系统本身，只是涉案游戏在涉案平台加载好后再传输给用户，用户仍然需要像正常访问游戏一样在原游戏服务器实名注册账号。除此以外，该平台的行为由于没有对原游戏服务器的运行造成干扰，而其行为及法律后果由《著作权法》予以评价已经足矣。正由于此，本案法院认为该平台的复制行为没有导致用户流量被分流，因此不构成不正当竞争行为。

（二）嵌入产品后用户不再访问原产品，构成恶意分流

每一个产品都是用户利益与产品提供者利益之间，乃至个人利益与国家安全之间的平衡。以视频软件“免费播放视频+增值广告”商业模式为例，免费播放视频是对用户的利好，播放增值广告则为产品方的收入来源，只有在两方利益都能得到充分保证的情形下，才能使得各方利益最大化，市场最终得以良性发展。

未经许可在己方产品中嵌入第三方产品，既有可能打破二者之间正当利益的平衡，从而导致用户被恶意分流，进而被认定为不正当竞争行为。

1. 用户无需注册原产品即可使用，构成恶意分流

用户即为流量，活跃的注册用户不仅会为产品带来关注度、积累大量用户数据、形成竞争优势，也会为产品吸引广告商的投资，从而获得收入。若用户无需注册即可访问原产品服务，则会导致原产品的活跃用户逐步流失，数据优势逐渐消散，进而丧失收入，在大数据经济时代走向衰落。因此未经许可嵌入第三方产品、导致第三方产品注册用户的减少这一行为，当然属于对用户流量的恶意分流。

在上海复娱文化传播股份有限公司与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷一案[2]（以下简称“饭友案”）中，被控APP嵌入第三方软件的部分数据和页面，明星粉丝用户可以不注册、登录新浪微博即查看到明星微博帐号中的内容。该行为显然既实际分流走了原产品的潜在用户流量，致使原产品可获得的广告、票务等商业收益受损，因此该行为应当认定为不正当竞争行为。

2. 涉案产品隐去第三方产品来源，构成恶意分流

一项互联网产品在市场竞争中获得竞争优势的前提是产品或服务本身的优质特性。但优秀的内容不易产生、优质的服务不易提供，直接“搬运”他人产品则能在极短时间内获得“好评”。若嵌入第三方产品后隐去内容来源，添加自身内容，使用户无法发现第三方产品的存在、径直选择涉案产品，则亦可能构成恶意分流。

上海视畅信息科技有限公司与飞狐信息技术(天津)有限公司、北京搜狐互联网信息服务有限公司不正当竞争纠纷一案[3]（以下简称“搜狐视频案”）中，被控视频平台嵌入了第三方视频软件的视频网址链接。但涉案产品的最终展示页面仅出现了视频，原产品中视频旁的栏目内容设计、文字表达全部被涉案产品换成自身的设计。同时该产品还隐去了原产品中的贴片广告，导致用户错以为涉案产品能够提供正当的、更加流畅、无广告的视频服务，进而选择涉案产品、放弃原产品，导致原本属于原产品的用户流量转向涉案产品，因此该行为也当然构成恶意分流。

二、侵犯他人正当商业利益具有显著的不正当性

通常而言，用户或者流量的竞争属于市场竞争常态。如果涉案产品能够为用户提供原产品以外的专项权利，且未给原产品造成用户或流量流失以外的权益损失，则其并不属于《反不正当竞争法》的调整范围；反之，若涉案产品不仅造成原产品用户或流量，还造成原产品的正当商业利益流失，则应当认为该行为具有显著的不正当性及可责性。

正当商业利益最显著的表现即为广告收入及交易变现机会。正当商业利益的丧失和分流的恶意性往往相互交织，例如饭友案中的分流行为直接体现为原产品潜在注册用户和活跃用户流失，间接体现为以上用户可能存在的与原产品的交易机会丧失，用户点击产品次数减少、产品曝光度降低等，这些都足以导致原产品的广告收入减少，继而被认定构成不正当竞争。屏蔽视频贴片广告也同样通常被认定为、有违公认商业道德、损害社会总福利的不正当竞争行为。

再如，菜鸟云游戏案中虽然法院认定复制行为不构成分流，并且对此类创新游戏运营模式采取了较为宽容的态度，但是涉案平台关闭了原游戏产品官网跳转等链接，也关闭了“购买”按钮、广告弹窗附带的链接，原产品的营销宣传、资讯广告、周边商品交易等都受到了限制。虽然云游戏平台没有干扰原游戏在服务器上的原始状态，但法院认为，从实际提供的网络服务质量和效果来看，原游戏产品的整体游戏功能已经被影响了。涉案平台主动强制限制原游戏正当商业利益，既说明了行为的不正当性，也说明了涉案平台主观的恶意性，同时这一行为后果已超出《著作权法》的保护范围。综上，法院依据《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项规定，认定游戏平台限制原游戏外部链接跳转功能的行为妨碍、破坏了二原告合法提供的涉案游戏正常运行，构成不正当竞争。

三、嵌入第三方产品的安全风险

除了以上两点以外，未经许可嵌入第三方产品也极有可能被指控侵犯第三方产品的运行安全及数据安全、以及个人信息安全，进而被认定为《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项规定的兜底行为，即“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。

未经许可的嵌入行为必然意味着涉案产品需要对原产品的技术保护措施乃至安全保护系统进行突破。此类行为轻则干扰原产品的安全验证模式，例如使正常登陆行为被认定为不安全的登陆行为、从而误冻用户账号，重则增加服务器访问负担和维护成本，甚至在极端情况下可能导致服务器崩溃，原产品无法正常、连续地提供原服务。如若出现此类情形，则涉案产品不仅很可能被认定为不正当竞争，其运营者、开发者甚至有可能按照《刑法》第二百八十五条、第二百八十六条被追究刑事责任。

得益于数据经济、互联网经济在我国的迅猛发展，我国司法实践通常对创新的商业经济模式采取较为宽容的态度。菜鸟云游戏案中，对于创新模式，法院认为：“云游戏的商业模式作为互联网经济发展趋势下的新生事物，无疑受到法律保护，其仅在特定行为危害正当的竞争秩序或者竞争机制而为竞争秩序所不容时，才能够据此认定构成不正当竞争。”但我们仍应认识到，社会能够接受创新和发展对旧有利益秩序进行正当的、有利于市场竞争的突破，但是这种突破无疑必须以对原权利人的尊重为前提。获取竞争优势的本质前提仍是产品与服务质量的优质，只有如此，产品才能在市场中真正立足、长远发展。

附录

 [1]深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司等与广州点云科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案 杭州互联网法院(2020)浙0192民初1330号一审民事判决书

 [2]上海复娱文化传播股份有限公司与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷一案 北京知识产权法院(2019)京73民终2799号二审民事判决书

 [3]上海视畅信息科技有限公司与飞狐信息技术(天津)有限公司、北京搜狐互联网信息服务有限公司不正当竞争纠纷一案 上海知识产权法院(2016)沪73民终68号二审民事判决书