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首页>关于汉盛>社会责任>汉盛公益|5.1劳动节汉盛律师大型线上公益法律咨询问题集锦(三)

汉盛公益|5.1劳动节汉盛律师大型线上公益法律咨询问题集锦(三)

2022-05-12

2022年5月1日,汉盛律师事务所成功举办了一场大型线上劳动用工问题公益法律咨询活动,汉盛279名律师同时开设了50个腾讯会议室,为近千名网友在线答疑解惑。

为进一步明确相关问题内容和解答情况,汉盛律所金牌律师研修班劳动法专题的4位导师和20位学员精心挑选了80个主要问题,分类展示如下,供企业和劳动者参考。

汉盛公益|5.1劳动节汉盛律师大型线上公益法律咨询问题集锦(一)

汉盛公益|5.1劳动节汉盛律师大型线上公益法律咨询问题集锦(二)

解除

01

用人单位能否无正当理由辞退劳动者?

汉盛律师:不能,否则需承担违法解除的后果


02

疫情期间如果员工医疗期到期,能否解除?

汉盛律师:原则上可以依据《劳动合同法》第40条第1款的规定进行解除,但对依法实行隔离治疗或者医学观察的新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者以及因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者,不得以此解除。


03

疫情期间员工违纪,能否提前解雇?

汉盛律师:员工违纪行为需达到严重违纪的程度,企业方可提前解雇,具体需根据法律法规规定和用人单位的劳动规章制度规定进行合法性合理性的综合判断。


04

劳动者疑似或确认新冠肺炎后故意隐瞒病情返岗工作,用人单位是否可以以此为由解除劳动合同?

汉盛律师:可以。在疑似或确诊新冠肺炎后,劳动者应当依据《中华人民共和国传染病防治法》及相关法律规定,遵守政府防疫规定,主动接受隔离、治疗,并采取防范措施,避免疫情扩大。劳动者故意隐瞒病情返岗工作,其行为本身不仅属劳动违规行为,更有可能涉嫌违法犯罪。用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定,以劳动者严重违反规章制度或被依法追究刑事责任为由,予以解除劳动合同符合法律规定。


05

疫情前辞职,本来预期的交接日期正好是封控期间,是否算已解除劳动合同,工资如何发放?

汉盛律师:通常认为,劳动者单方解除权是一种形成权,即不以用人单位的意愿及行为为基础,只要劳动者提出书面的解除劳动合同,该劳动关系即在30日以后得以解除。因此,即使预期的解除日期处于封控期间内,并不影响双方劳动合同解除的确认。但封控状态客观上可能导致交接工作无法完成或企业无法办理退工手续,对此双方应友好协商待疫情封控状态结束后妥善办理上述手续。


06

单位因受疫情影响缓发工资,劳动者如果以此为由解除劳动合同,能否获得经济补偿?

汉盛律师:需考察用人单位是否就未及时足额支付劳动报酬具有恶意。如果用人单位确有证据证明存在经营困难、资金周转受到影响,不应认定为《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬”的情形,劳动者以此解除劳动合同的不能获得经济补偿。


07

公司在疫情期间解雇员工(非经济性裁员),除了N+1是否还有其他的补偿?

汉盛律师:如有其他在职期间未结事项均可主张,如加班费、未休年休假工资等。

经济补偿金

01

企业单方解除的经济补偿金如何计算?

汉盛律师:根据《中华人民共和国劳动合同法》第47条的相关规定,经济补偿金的计算基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资;同时按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,按半个月工资标准计算。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

02

受疫情影响,用人单位破产或提前解散是否需要支付劳动者经济补偿金?

汉盛律师:需要。受疫情影响,用人单位破产或决定提前解散,终止与劳动者的劳动合同的,应当依法向劳动者支付经济补偿金。

员工辞职

01

疫情期间员工突然提出离职(未提前30天通知),给公司造成损失,如何处理?

汉盛律师:员工违反《中华人民共和国劳动合同法》解除劳动合同给公司造成损失的,应对公司的损失承担赔偿责任。公司应举证证明公司的损失金额、员工突然离职与公司损失之间的因果关系等,若无法充分证明则公司的赔偿请求将得不到支持。

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01

封控前已经发出去的录用通知书,还没有签署劳动合同的,是否可以收回?是否需要在规定的报道日开始发工资?

汉盛律师:如果求职人员已经接受了offer,企业反悔不予录用需承担缔约过失责任,建议与求职人员协商解决。 

若受疫情影响企业还未开始用工,求职人员也尚未提供劳动,双方未建立劳动关系,用人单位无须支付工资。相反,若从报到日开始求职人员就开始为公司提供劳动,则需要开始发放工资。

续签合同

01

疫情期间劳动合同到期续签有什么注意点?

汉盛律师:受疫情影响导致无法及时完成线下签约是普遍现象,但企业不得消极作为,需明确向员工表明续签或不续签的意向,并与员工协商顺延续签书面劳动合同的时间。若双方协商一致的,还可采用电子形式续签书面劳动合同。


02

因疫情影响导致无法及时线下签约,用人单位是否需支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额?

汉盛律师:若企业消极作为,未与劳动者协商,未通过线上方式确认劳动合同是否续签及文本,默认顺延书面劳动合同的时间,可能面临支付双倍工资的法律风险。

劳务关系

01

劳务人员因疫情无法提供劳务,是否可以向雇主主张报酬?

汉盛律师:劳务人员根据其提供的劳务获得报酬,若无法提供劳务的,原则上无权主张劳务报酬,具体以双方订立的劳务合同为准。


02

疫情期间是否可以解除劳务合同?

汉盛律师:原则上可以,具体以双方签订的劳务合同约定为准。


03

劳务合同员工如何处理?

汉盛律师:劳务合同如有类似疫情不可抗力情形的约定,有约定从约定;若无约定的,倾向于认为未提供劳务,公司可以不支付劳务费,但仍建议从情理出发,支付生活费。若名为劳务合同实为劳动合同,需按照劳动关系的规则处理。

劳务派遣

01

因疫情政府管控政策导致劳务派遣人员不能返岗工作,用工单位是否可以退回劳务派遣人员?

汉盛律师:对依法实行隔离治疗或者医学观察的新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者以及因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的被派遣劳动者,用工单位不得因此将其退回劳务派遣单位。如派遣员工存在严重违纪等情形,仍可以执行法定退回。

共享用工

01

为了降低成本,如果公司通过共享用工的方式降低成本,和劳动者之间建立的是劳动关系吗?和共享用工单位签合同时,需要注意些什么?

汉盛律师:共享员工模式下,一般由借出单位、借入单位和劳动者三方签订员工借调协议,约定劳动者在疫情期间为借入单位提供劳动,疫情结束后回到借出单位工作的。借调期间劳动者与借出单位仍为单一劳动关系,与借入单位之间不建立劳动关系。

和共享用工单位签合同时,需注意明确约定工作地点、工作岗位、工作时间、休息休假、劳动报酬、劳动条件、应遵守借入单位依法制定的规章制度、食宿安排、可以退回劳动者的情形、劳动者发生工伤后的责任划分和补偿办法、费用结算等问题。

复工复产

01

如何办理复工复产?

汉盛律师:上海目前对企业复工复产实行“白名单”制度。企业可根据《上海市工业企业复工复产疫情防控指引(第一版)》,对生产经营涉及的生活、人员做充分的准备,编制本企业防控方案,填写复工复产申请表,向所在的园区/街镇提交申请。

各园区/街镇在接收到企业的申请后,对企业主体责任落实、场所分区分类管理情况、企业员工管理情况、物流管理和防疫物资储备情况、应急处置预案情况等进行评估,核实情况,直接审批。已通过审核的企业,纳入复工复产企业名录。

02

企业复工复产后,员工以疫情感染风险为由拖延或拒绝返岗上班,公司应当如何处理?

汉盛律师:如果企业根据相关部门或政策的明确指示可以安排复工复产的,员工也不存在未解除隔离或封控等客观情形的,员工应当按照公司的要求返岗上班。如员工拖延或拒绝的,公司有权按照劳动合同或者公司规章制度进行处理。满足解除劳动合同条件的,用人单位有权解除劳动合同。


03

劳动者以存在疫情风险为由拒绝服从工作安排,如何处理?

汉盛律师:用人单位有义务为劳动者提供劳动安全保障,排除疫情风险。但劳动者工作所在区域并非疫情封控区、管控区,或者所在区域已经解除强制防疫措施以后,劳动者不得以存在感染新冠肺炎风险为由拒绝用人单位的工作安排。如拒绝服从工作安排的,公司有权依据规章制度进行处理。

闭环管理

01

疫情期间,公司是否可以强制要求员工回单位上班,并进行闭环管理?闭环管理是否要发补贴?

汉盛律师:对于一些为保障城市正常运作涉及民生领域的特殊企业实行闭环管理上班,企业可以强制要求,员工不得拒绝;对于其他行业的企业,要求员工去公司进行闭环上班属于工作方式的变更,双方应当协商一致,公司不得强制要求。

同时,企业应提供生活物资充分保障劳动者的休息权,还应当符合公司所在大厦、楼宇、园区的物业消防安全管理规定。但没有相关规定要求一定要发放补贴。

进入办公场所

01

用人单位是否有权禁止没有核酸检测报告或者没有接种新冠肺炎疫苗的劳动者进入办公场所?

汉盛律师:各地政府针对疫情防控形势需要,普遍要求用人单位及时报告劳动者的相关信息。要求劳动者持核酸检测报告出勤上班是实施应急处置措施的做法,劳动者应当服从。对于无核酸检测报告的员工可以拒绝其进入办公场所,并提示其进行核酸检测。

但是否能禁止未接种疫苗的劳动者进入办公场所,要视岗位特殊要求而定。如车站、机场、码头、农贸(集贸)市场、商场超市等公共场所的相关工作人员应践行更为严格的要求与标准,以确保维护公共卫生安全。

折算工时

01

从事IT行业的员工在疫情期间,线上工作,但是公司要求即使每天工作8小时,也只能折算4小时,这样是否合理?是不是恢复正常上班后会通过周末加班等方式弥补折算的工时?

汉盛律师:企业折算工时的做法若已与员工协商一致,则鉴于双方协商一致,则该做法是可行的。

若双方未进行协商,则倾向认为该做法不合理。员工居家办公8小时,原则上应认定工时为8小时,除非员工存在效率低下、无工作成果产出的情况。

对于合理折算的工时,但公司正常发放全额工资的,不足工时可以抵充后续加班时间。

搬迁

01

本企业经营场所要搬迁,厂区搬迁至上海其他区域,距离现在厂区10公里左右,有的员工不想跟随企业搬迁,如何处理?

汉盛律师:企业搬迁需结合距离的远近、是否提供交通工具、是否在上下班时间上进行调整、是否给予交通补贴等因素,以及该工作地点的变更是否给员工的工作与生活各方面带来实质性的不利等,进行综合的比较和判断是否属于“客观情况发生重大变化”。

若属于,则员工不愿跟随搬迁的,双方可协商解除或企业方可依据《中华人民共和国劳动合同法》第40条单方解除劳动合同并支付经济补偿金;若不属于,员工不愿跟随搬迁,可能构成不服从企业正常调动安排,企业可按规章制度进行违纪处理。

社保减免

01

目前上海最新的社保减免政策出来了没有?

汉盛律师:根据今年3月28日上海市人力资源和社会保障局最新印发的《本市人社领域全力支持抗击疫情的若干政策措施》的通知,本市企业可享受以下社保优惠政策:

1. 失业保险:失业保险继续执行1%的缴费比例,其中单位缴费比例0.5%,个人缴费比例0.5%。

2. 工伤保险:继续阶段性下调工伤保险费率,上海市一类至八类行业用人单位的工伤保险基准费率在国家规定的行业基准费率基础上下调20%。

仲裁、诉讼

01

受疫情影响,有劳动纠纷不能及时申请仲裁、提起诉讼或上诉的怎么办?

汉盛律师:因受疫情影响,当事人无法在法定期间申请劳动人事争议仲裁或提起诉讼的,可依法适用有关仲裁时效中止、受影响的期限不计算在起诉期限内的规定;因受疫情影响,当事人不能正常参加仲裁或诉讼活动的,可依法适用仲裁、诉讼程序中止的规定。


02

申请仲裁是在职还是离职后提出?

汉盛律师:在职时、离职后均可提出。需要注意,受诉讼时效的限制,离职后需在离职后一年内提起劳动仲裁。


03

微信聊天记录、录音是否能作为劳动仲裁的证据?

汉盛律师:可以,但需注意保存原始载体。

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