汉盛法评 | 企业不正当竞争行为分析及风险防范（一）

2023-06-19 黄少力、孙颖

21世纪后的中国经济迎来蓬勃发展，信息时代、大数据应用和国际贸易等因素使得市场环境纷繁复杂，竞争愈演愈烈。企业作为市场经济重要主体，面临着严峻挑战。企业生存的根本就是在同行竞争中获得优势，占据上风，把握市场。“物竞天择、适者生存”，达尔文的进化论亦适用于商场。优胜劣汰，竞争力弱的企业难免会被卷入时代漩涡，销声匿迹。因而为了生存和长盛不衰，企业往往会尽其所能掌握竞争优势，抢占更多市场份额。在这样的过程中，企业是否会因为不恰当的竞争而面临法律风险，又是否会因为他人的竞争行为遭受损失，这是我们需要关注的问题。本文拟探究企业竞争的法律风险防范，通过构造竞争、法律风险和企业竞争法律风险的概念框架，厘定企业竞争中可能存在的不正当行为，并针对性提出规避建议，力图为企业防范和降低竞争法律风险，在完善公司内部治理和应对外部威胁方面提供帮助，引导企业在正确的方式方法上提升竞争力。

企业不正当竞行为

所谓企业竞争，就是指在中国当前的市场经济环境下，企业作为独立的营利性组织，为了自身利益的实现和持续的发展，获得有利的市场地位，而在彼此之间展开的一系列较量，包括价格战、营销战、技术战等等。换言之，企业竞争实为无限增加的经济主体与有限市场资源冲突的结果。在瞬息万变的市场经济中，谁能掌握更多的市场资源和份额，谁就能拥有持久发展的可能性。[1]

根据《反不正当竞争法》规定，不正当竞争行为主要有以下七种类型：

（一）混淆行为

经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

1、擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，即“商品名混淆”。

（1）“使用”，是指将有一定影响的标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者广告宣传、展览以及其他商业活动中，用来识别商品来源的行为。

（2）“装潢”，有经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象。

如：“康师傅”与“康帅傅”、“雪碧”与“雷碧”构成对商品名的混淆；江苏镇江某火锅店仿冒“小龙坎”装潢设计，使用与“小龙坎”近似商标，达到足以使消费者误认的程度，构成混淆。

2、擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

3、擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

4、其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

常见的行为包括：

（1）经营者擅自使用他人“有一定影响的”标识；

（2）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众；

（3）引人误认为与他人具有商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系。

5、销售、帮助行为

（1）销售带有违反上述规定的标识的商品，引人误认为是他人商品或者他人存在特定联系，构成混淆；

（2）销售不知道是违反签署规定的侵权商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，经营者不承担赔偿责任；

（3）故意为他人实施混淆行为，提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所等便利条件，构成共同侵权。

总体来说，混淆行为主体需要存在“搭便车”、“傍名牌”的行为与故意。

（二）虚假宣传

1、常见情形：

（1）经营者对其商品的性能、功能、质量等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。如某国产樱桃谎称是进口车厘子。

（2）经营者对其商品的销售状况、用户评价、曾获得荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。常见网络购物中“刷单”、“好评返现”行为。

（3）经营者通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。如某奶茶店采取的雇人排队，引发“饥饿营销”现象。

2、“虚假”与“引人误解”的不同含义

（1）虚假的商业宣传，指经营者在商业宣传过程中，提供给不真实的商品相关信息，欺骗、误导相关公众。

（2）引人误解的商业宣传，是指经营者具有下列行为之一，欺骗、误导相关公众：

① 对商品做片面的宣传或者对比；

② 将科学尚未定论的观点、现象等当作定论的事实用于宣传；

③ 使用歧义性语言进行商业宣传；

④ 其他足以引人误解的商业宣传行为。

3、当事人主张经营者从事上述行为并请求赔偿损失的，应当举证证明其因虚假或者引人误解的商业宣传行为受损。

（三）商业诋毁

经营者编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商业声誉。具体表现为经营者故意捏造并散布虚假事实，或者经营者传播他人编造的虚假信息或误导信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

当事人主张经营者实施了商业诋毁行为的，应当举证证明自己为该商业诋毁行为的特定损害对象。

（四）侵犯商业秘密

商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

1、侵犯商业秘密的行为

（1）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；仅违法“获取”但尚未“使用”仍构成侵权。

（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（3）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

（4）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

2、侵犯商业秘密的主体

（1）经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

（2）第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

（五）互联网不正当竞争行为

随着互联网经营者之间不正当竞争纠纷的增多，《反不正当竞争法》特规定了“互联网”专条，明确了经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其它方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

互联网不正当竞争行为具体包括：

1、流量劫持

（1）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、未经其他经营者和用户同意而直接发生目标跳转。

（2）仅插入链接，目标跳准由用户触发的，不能一概认定为“‍不正当竞争行为”，应当综合考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由、对用户利益和其他经营者的影响等因素，判断该行为是否违法。

2、强制卸载

指经营者事前未明确提示并经用户同意，以误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载等方式，恶意干扰或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务。

3、恶意不兼容

指恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容的行为。

如：金山毒霸在用户安装360杀毒时提示不兼容，要求用户卸载360。

（六）商业贿赂

1、经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势。

2、商业贿赂的对象，包括：

① 交易相对方的工作人员；

② 受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

③ 利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

3、不认定为商业贿赂：经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。支付的经营者和接受折扣、佣金的经营者，均应当如实入账。

在商业交易活动中，经营者的相关工作人员进行商业贿赂的，除经营者有证据能够证明该工作人员的商业贿赂行为与经营者所谋求的交易机会和竞争优势无关的以外，应当认定为经营者进行了商业贿赂行为。

（七）非法有奖销售

经营者在进行有奖销售时，存在下列情形均构成“非法有奖销售”：

1、所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；

2、采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；

3、抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。

《反不正当竞争法》仅列举了七种不正当竞争行为，但现实经济生活中常常会出现各种打擦边球的情形，随着科学技术发展不断出现新型竞争行为，《反不正当竞争法》列举情况难以涵盖全部不正当竞争行为。因此，判断某一市场行为是否构成“不正当竞争”还应分析该行为是否遵循“自愿、平等、公平、诚信”的原则，是否遵守法律和商业道德。

文献参考：

[1].刘建徽.企业竞争风险问题及制度防范研究[D].西南师范大学,2005.

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