（一）确定案件的管辖地域

根据我国民事诉讼法的相关规定，加工承揽合同，适用一般合同管辖，即双方有约定的按照合同约定，没有约定的，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。而建设工程合同纠纷，则适用因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院专属管辖，排除合同的约定管辖，即约定无效。

（二）确定合同效力

加工承揽合同，“依法成立的合同，自成立时生效”“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”，一旦合同的性质确定下来，相应的，合同所需参照的效力标准亦能明确。

（三）是否享有单方解除权

《民法典》第七百八十七条规定“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，基于此，加工承揽合同的定作人享有加工承揽合同的单方解除权。建设工程合同，虽然是一种特殊的承揽合同，其是否能适用单方解除权，学界仍未形成一致的观点。有观点认为，既然建设工程合同是一种特殊的加工承揽合同，那么在法律没有明确的相反规定之下，当然可以适用加工承揽合同的相关规定，如单方解除权。还有一种观点认为，建设工程合同不同于一般的加工承揽合同，其合同对象的价值往往较大且与农民工群体密切相关，从维护社会稳定，保障农民工权益的角度来看，也不应将单方解除权适用其中。

（四）加工承揽合同的留置权

承揽合同关系中，定作人有支付报酬的义务，若定作人未按约定支付报酬，则承揽人对完成的工作成果享有留置权。虽然学界有人认为建设工程价款的优先受偿权属于法定的留置权，该观点最具代表性的是江平教授主编的《中华人民共和国合同法精解》[2]，而从物权法的角度讲，留置权的的对象仅为动产，并以债权人对留置物的实际占有为成立和存续要件，建设工程合同并不适用。

（五）建设工程合同的优先受偿权

《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，合同的性质一旦被确定为建设工程合同，相应的承包人便享有了优先受偿权。同时，在破产法领域中，根据最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，藉此，建设工程合同享有破产法中的超级优先权。

【最高人民法院（2021）最高法民申1261号[新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新民终13号]】

喀什西凯矿业有限责任公司与段全生、卢京利等承揽合同纠纷二审民事判决书

裁判原文：关于《2012年地质勘查钻探工程合同》的性质及效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。第二百七十四条规定：“勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款”。《建设工程质量管理条例》第二条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。本案中，西凯公司与段全生、卢京利签订的《2012年地质勘查钻探工程合同》约定段全生、卢京利按照《岩心钻探规程》《固体矿产岩心钻探钻孔质量考评标准》的要求，使用钻机钻孔、开孔，从孔内取出岩心，提供钻孔、钻探资料，西凯公司按照钻孔以固定单价支付报酬。涉案合同约定的工作内容不属于《建设工程质量管理条例》规定的建设工程范围，不符合《中华人民共和国合同法》建设工程勘察合同的法律特征，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的承揽合同的规定，故双方当事人订立的《2012年地质勘查钻探工程合同》为承揽合同性质。

裁判要旨：甄别合同的性质需要从合同本质着手，建设工程的工程范围主要包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。本案涉及的是一般工程项目，定位为加工承揽合同更为合适。

【河南省高院（2018）豫民申6928号】

河南鸿业建设（集团）有限公司、许昌电气职业学院建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书                           

裁判原文：本案涉案工程为服务楼中央空调通风工程。根据《中华人民共和国建筑法》第二条的规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案工程不仅涉及中央空调的购买、安装，还涉及通风管道的施工，与房屋建筑不可分离，且需要具备相应的资质才能完成，属于建筑法调整范围的活动，故本案纠纷属于建设工程合同纠纷，适用建设工程施工合同纠纷案件相关法律和司法解释的规定。

裁判要旨：承揽合同和建设工程合同竞合的情况下，应根据具体的合同内容确定合同的性质。中央空调的购买、安装与房屋建筑不可分离，且需具备相应资质，应适用建筑工程合同的相关规定。

【黑龙江省高院（2016）黑民申589号】

大庆金磊建筑安装工程集团有限公司与梁慧超、大庆石化工程有限公司承揽合同纠纷一案民事裁定书

裁判原文：双方当事人签订合同为钢结构工程施工合同，而钢结构是以钢材制作为主的结构，是主要的建筑结构类型之一。合同内容包括钢结构的制作及安装，及依据本工程施工进度支付工程款、竣工验收，质量保修责任等条款，内容属建设施工合同调整范畴，故本案案件应为建设工程施工合同。

裁判要旨：钢结构工程施工合同，内容包括其制作、安装及依据施工进度支付工程款、竣工验收等，内容属施工合同调整范畴，应属于建设工程施工合同。

【河南省高院（2018）豫民再632号】

天津市常天管道有限公司、中昊长源防腐有限公司加工合同纠纷再审民事判决书

裁判原文：一般来说，建设工程合同的标的是比较大型的项目，且是不动产项目。而加工承揽合同的标的一般比较小，且主要是动产。本案中，常天公司根据合同约定将其生产的管道交由中昊公司进行防腐处理，与一般的建设工程相比，本案合同标的物即管道较小，且是动产，因此双方之间应为加工承揽合同关系，本案应为加工承揽合同纠纷。

裁判要旨：合同标的物较小且为动产，应认定为系加工承揽合同。

【河南省高级人民法院（2020）豫民辖387号】

靖江苏靖环保工程有限公司与郑州康宁特环保工程技术有限公司建设工程合同纠纷民事裁定书

裁判原文：建设工程合同纠纷是指当事人之间因订立、履行、变更、终止建设工程合同发生的权利义务纠纷。因建设工程属于一种特殊的承揽合同，由于其特殊性，建设工程合同纠纷依法按照不动产纠纷确定管辖。住房和城乡建设部2012年12月25日发布于2013年5月1日施行的《建设工程分类标准》亦将管道与设备防腐工程纳入建设工程种类。虽然原、被告双方在合同中约定了管辖条款，但该约定管辖条款内容因违反专属管辖的规定而属无效。本案应由案涉工程所在地人民法院管辖。

裁判要旨：建设工程合同纠纷适用专属管辖，合同中的管辖约定不能对抗专属管辖。

【云南省高级人民法院（2018）云民辖4号】

天津市常天管道有限公司、中昊长源防腐有限公司加工合同纠纷再审民事判决书

裁判原文：官渡区法院审查认为，依据景洪市法院移送案件中的证据材料证实，该案应属于建设工程施工合同，因本案合同履行标的为工程施工，在承揽合同与建设工程竞合情况下（建设工程合同与承揽合同属于特殊的承揽合同与一般的承揽合同关系），应根据合同标的确定案件案由。本案的合同客体是工程，是对土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设施安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站通讯线路等，故该案应属于建设工程施工合同纠纷，而不属于一般的承揽合同，对建设工程施工合同应由工程所在地人民法院管辖。

裁判要旨：在承揽合同与建设工程竞合的情况下，还需根据合同的客体确定合同的具体性质。

《民法典》第七百七十条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。”第七百八十八条明确了“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”承揽合同、建设工程合同均是以完成一定的工作并交付工作成果为典型给付，从字面上看，区别仅是建设工程合同明确了工作的对象为建设工程。在《民法典》建设工程合同章节中，将“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”作为兜底条款，反映出承揽合同和建设工程合同有许多共通之处，可以说，建设工程合同是一种特殊的承揽合同。

但是，承揽合同与建设工程合同的性质确定，造成的法律后果却是大相径庭，为了明确区分承揽合同与建设工程合同，笔者检索了相关法律资料，结合相关案例，在这里做个总结，以供参考。

（一）由合同的具体内容推断出合同的性质

加工承揽合同与建设施工合同最显著的区别就是合同对象的差异，加工承揽合同的对象价值往往是较小的，且多为动产；建设施工合同的对象则一般为广义的不动产，价值一般较大，我国《建设工程质量管理条例》第二条第二款的规定“建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”

（二）从资质要求上进行区分

加工承揽合同是定作方接受承揽方的工作成果并给付约定报酬的协议。我国的法律对承揽合同的资质一般是没有特别要求，仅是依据具体的项目来确定。如果定作物有资质要求的话，那么承揽人就需具备相应的资质。我国对建设工程合同的承包人资质则有具体的要求，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条就明确规定了承包人应取得相应资质。对于未取得资质或超越资质等级订立的建设施工合同，认定为无效合同。

（三）根据结算方式判断合同性质

加工承揽合同因其合同结构较为简单，国家对加工承揽合同的规范较少，意思表示更为自由，其价款或结算方式往往通过合同各方当事人作出约定即可。而建设施工合同，其工期往往较长，程序严谨复杂，不特定因素较多，合同价款的约定一般是暂定的，后期经常需要根据合同的履行情况，不断做出调整，各方通过签订补偿条款做出规制。另外，因国家对工程造价计算方式有专门的标准，计算公式较为专业，衍生出专门的工程造价咨询单位，依据国家或地方编制的结算定额，才能计算出合同的最终价款。

（四）国家对交付成果的保修日期要求不同

我国法律对加工承揽合同并没有作出法定的保修期限，原则上由各方当事人依照合同自行约定是否保修及具体的保修期限。建设施工合同的保修期限，因其交付的成果体量一般较大，类别多，金额高，且主要涉及不动产，国家对其保修期作出了明确规定，《建设工程质量管理条例》第四十条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。”

（五）工作交由第三方完成的责任承担方式不同

加工承揽合同包括两方，一方为定作人，一方为承揽人。依据《民法典》第七百七十二条的规定，承揽人应以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但是当事人另有约定的除外。换言之，经过定作人的同意，承揽人可以将其承揽的主要工作交由第三人完成，并应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。在承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成法律关系中，定作人和第三人之间并无直接的合同关系，当因第三人过错，导致工作成果不符合合同约定或者法律规定时，定作人不得直接向第三人主张权利，而只能向承揽人主张，承揽人在责任承担后，可向第三人追偿。而在建设施工合同中，对于前述这种将部分工作交由第三方完成，且因第三方过错致合同目的不能实现的情形，法律明确规定了总承包单位与分包单位应承担连带责任。根据《民法典》七百九十一条的规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人”“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”对于第三方就其完成的工作成果，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”。

[1] 参见辛坚，闵海峰，章豪杰：《人民司法》, 2011年版，第 042页

[2] 江平.中华人民共和国合同法精解[M]北京：中国政法大学出版社，1999.