工程尚未结算，实际施工人能否请求发包人在欠付工程款范围内承担责任？
笔者在代理建设工程诉讼案件的过程中，遇到过多起施工方将分包人及发包人共同起诉的情况。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定， 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，但是法院在各个案件中的判决结果却是各不相同的。
之所以会现出不同的判决结果，笔者认为主要的原因是发包方与承包方之间的结算及支付状态是多种多样的。法院会根据承发包双方的之间的具体状态判断是否判决发包方承担责任。笔者根据法院的判决结果，总结了以下几种情况：
一、因承发包人尚未结算，亦未诉讼，发包人是否欠付承包人工程款尚不清楚
在（2021）最高法民终339号案件中，2015年4月，发包人中发源公司与承包人四川某建筑工程有限公司（下称“建筑公司”）签订《建设工程施工合同》，发源公司将位于青海省西宁市的待建工程中4号-9号楼的施工项目发包给建筑公司建设。双方在合同中约定：1.工程内容和承包范围是施工图内（除门窗、电梯、燃气锅炉、高低压配电柜及消防工程等）的土建和安装工程；2.资金来源是自筹；3.工程质量标准是合格；4.合同价款3亿元；5.合同生效时间是双方签字盖章后生效。专用条款部分：23.2本合同价款采用预算审定价方式确定。26.工程款支付方式约定：工程具备验收条件时，发包人向承包人支付到工程总价款80%的工程款。38.1本工程发包人同意承包人分包的工程：工程严禁转包，分包项目必须由发包人审定确认后，方可分包给有相关资质的公司，承包人承担总包管理责任。47.补充条款，本合同工程总造价以发包人审定的结算值为准，工程总造价结算费用按以下内容确定：土建工程定额执行2004年定额，安装工程定额执行《青海省安装消耗量定额（2004）》，工程取费类别按二类取费后总价下浮2%结算，本合同最终以双方审定价作为正式的合同价。
2015年4月，发包人中发源公司与承包人建筑公司签订《建设工程施工合同》，中发源公司将位于青海省西宁市的待建工程中10号-12号楼的施工项目发包给建筑公司建设。
2015年5月14日，建筑公司青海分公司与中兴公司签订《建设工程施工合同》，建筑公司青海分公司将中发源时代广场项目工地的4号-12号楼基坑支护工程转包给中兴公司建设。该合同签订后并未实际履行。李某某、崔某某（注：非笔者本人）无偿借用中兴公司的建筑施工资质对案涉工程进行施工。全面实际地履行了建筑公司青海分公司与中兴公司之间的合同，且与建筑公司青海分公司就案涉工程中地基基础桩工程及抗浮锚杆工程直接约定进行施工，并与建筑公司青海分公司形成了事实上的权利义务关系。
截至2018年8月24日，时代广场项目4号-12号楼主体结构封顶并验收合格。截至2019年4月26日，中发源公司已累计向建筑公司支付工程款347992811.99元。建筑公司已累计向李某某、崔某某支付工程款15253182.5元。
李某某、崔某某因追讨工程款未果将建筑公司、建筑公司青海分公司、中发源公司起诉到法院，主张工程款。最高法院认为，某建筑工程公司与中发源公司未进行工程款结算，不具备结算条件。故，中发源公司欠付某建筑公司的工程款数额不能确定。据此，李某某、崔某某向发包人中发源公司主张在欠付某建筑工程公司建设工程价款范围内承担给付责任的条件不成就。此外，截止本案法庭辩论终结前，中发源公司已向某建筑工程公司支付工程款347992811.99元，依据发包人中发源公司与承包人某建筑工程公司签订的两份《建设工程施工合同》中关于支付工程进度款的约定，即工程具备验收条件时支付总工程款的80%，即便按照合同约定的价款计算，上述347992811.99元也已超过两份《建设工程施工合同》约定的工程支付价款304000000元（3.8亿元×80%）。综上，李某某、崔某某主张发包方中发源公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求无事实依据，不能成立。李某某、崔某某可在发包人中发源公司与某建筑工程公司的整体工程结算后或双方以其他方式确定欠付工程款数额后另行向中发源公司主张该项权利。
(2014)沪一中民二(民)终字第1067号案件中，工程中途停止施工，发包方与承包方均确认双方之间尚未结算，在实际施工人未能就发包人存在欠付工程款进行举证的情况下，其要求发包人承担连带清偿责任缺乏依据。
二、承发包人尚未结算，正在诉讼，发包人是否欠付承包人工程款尚不清楚的情况
最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要中明确：承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。当承包人已起诉发包人支付工程款，实际施工人应在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，合并审理确保权益。
司法实践中存在承包人与实际施工人分别起诉请求发包人承担民事责任的情况。为防止不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形，需要对承包人和实际施工人的起诉做好协调。
在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼。实际施工人作为第三人参加诉讼后，如果请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理。
三、已经结算/能够确定欠付的工程款，还未支付欠付工程款的情况
在（2021）最高法民再 147号案件中，固原佳和房地产公司与得发建设公司签订《建设工程施工合同》，将案涉工程发包给得发建设公司。得发建设公司又与董某某签订《施工协议书》，将部分工程转包给董某某实际施工。工程竣工验收后，因工程款支付问题产生纠纷。董某某作为实际施工人，将得发建设公司及佳和房地产公司诉至法院，要求支付工程款及利息。
一审判决得发建设公司支付工程款及利息，驳回对佳和房地产公司的诉讼请求。二审法院经过开庭审理，改判佳和房地产公司在欠付工程款范围内承担责任。佳和房地产公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。
最高人民法院再审查明，得发建设公司从佳和房地产公司承包三个项目，分别是祥和苑安置房项目、祥和苑6号商网工程、晨光家园三期工程。再审中，佳和房地产公司主张其已向得发建设公司支付工程款93440695.72元，经各方对账确认无争议的已付工程款为93008361元。有争议的款项包括4笔即2014年4月23日工程进度罚款12000元、佳和房地产公司代扣代缴工程款税款419205.89元、抵顶房屋空置期暖气费1128.83元、门窗款及相应损失。其他事实与二审查明的一致。
最高院认为就发包人欠付承包人工程款数额的举证责任问题，实践中发包人付款的证据通常由其自身或承包人持有，实际施工人一般并不介入到发包人与承包人之间的结算及付款当中，在实际施工人难以接触并掌握该类证据的情况下，要求其对发包人的付款情况承担举证责任，不仅不切实际，亦与司法解释所规定的保护实际施工人的意旨相违背，故发包人应当对其已付工程款数额承担举证责任。发包人如果不积极举证或者提供的证据不能证明其已付工程款数额的，应当承担举证不能的后果，即按照转包人欠付实际施工人的工程款数额承担付款责任。本案中，佳和房地产公司作为发包人在原审已提交了其支付工程款的相关证据，原判决在未查明付款数额的情况下，直接判令其承担举证不能的不利后果，确有不当。最高院查明佳和房地产公司在祥和苑安置房工程中欠付得发建设公司工程款为4942904.32元（审定金额98371600.04-无争议已付款93008361元-税款419205.89元-暖气费1128.83元=4942904.32元）。因佳和房地产公司欠付的数额小于得发建设公司欠付董某某的工程款6027725.5元，故佳和房地产公司应在其欠付得发建设公司4942904.32元范围内向董某某承担付款责任。
最高人民法院再审判决：维持部分二审判决，变更佳和房地产公司在欠付工程款范围内的付款责任数额，即佳和房地产公司在欠付得发建设公司工程款4942904.32 元范围内对董某某承担付款责任。
四、已经判决，仍未支付欠付工程款的情况
（2021）最高法民终1312号案件中，承包人惟邦公司起诉发包人梵投公司支付工程款，并没有存在怠于主张权利情形，且法院已判决梵投公司向惟邦公司支付欠付金额。最高法院认为为防止出现不同生效判决判令发包人就同一债务向承包人和实际施工人重复清偿，不再另行判决梵投公司在欠付惟邦公司工程款范围内向实际施工人中铁公司承担连带责任。
在该情况下，笔者认为可以通过执行手段来解决不能判决的问题。
五、仅余未到期的质保金支付的情况下，发包人是否还需要在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任
笔者认为在质保期内，由于质保金的目的是用于保证承包人及时修复工程质量所用，未到支付期限。并且，最终承包人是否要承担质保责任，是否扣款均不明确，也属于不能确定支付金额的情形。法院亦不应当在金额不明确的情况下，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。若质保期限届满且发包人处确实还有质保金余额没有支付给承包人的，应当将该部分质保金余额列入到欠付工程价款范围。
上文笔者列举了不同结算状态下，法院对于发包人责任的态度。无论何种情况，笔者认为发包人承担责任的前提应当是实际施工人所施工工程经验收合格。
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